臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上易字第151號
上 訴 人 凌正吉
訴訟代理人 凌意惠
被上訴人 燁輝企業股份有限公司
法定代理人 林義守
訴訟代理人 林慶雲律師
陳鵬翔律師
羅浩展
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國11
1年3月25日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第154號第一審判決
提起上訴，本院於111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國80年5月23日起受僱於被上 訴人，於94年7月1日勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行 時，未選擇適用勞退新制，嗣於110年7月1日因符合勞動基 準法（下稱勞基法）第53條第1款、第2款規定自請退休（最 後在職日110年6月30日），工作年資逾30年，累積退休金基 數45個。而被上訴人於上訴人退休時，雖有給付退休金新臺 幣（下同）2,813,985元，惟未將上訴人發生於平均工資計 算期間（即110年1月1日至同年6月30日）且屬工資性質之11 0年1月所領之免稅加班費3,181元、加班誤餐費60元；110年 1月、6月分別所領之特休代金44,032元、70,200元，及110 年2月、3月分別所領之春節獎勵5,040元、春節輪班人員出 勤9,333元計入平均工資以計算退休金，致短少給付988,830 元，被上訴人並應依勞基法第55條第3項前段，自上訴人退 休日起第31日即110年7月31日負給付遲延責任。為此，爰依 勞基法第55條第1項第1款、第3項規定，提起本件訴訟等語 。求為判決：被上訴人應給付上訴人988,830元，及自110年 7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被上訴人則以：勞基法第2條第4款關於平均工資之定義，係 指計算事由發生之當日前6個月內「應取得」之工資總額， 而非實際取得之工資總額。而上訴人於110年1月所領免稅加 班費3,181元及加班誤餐費60元，係上訴人於109年12月28日 之出勤結算日後之同年月30日加班，故加班費遞延至隔月即 110年1月結算，則前開加班費及誤餐費係發生在109年12月
間，自非平均工資計算期間應得之工資。又上訴人於110年1 月所領特休代金44,032元，係其109年年度終結時未休完之 特別休假工資，另其於110年6月所領特休代金70,200元，屬 契約終止後之所得，而特休代金性質上不具勞務對價性及經 常性，非屬於勞基法第2條第3款規定之工資，上開給付亦均 非平均工資計算期間應得之工資。另上訴人於110年2、3月 分別所領之春節獎勵5,040元、春節輪班人員出勤9,333元， 均係依被上訴人每年核定次年度之春節出勤獎勵發放說明及 出勤作業準則辦理，不具經常性，並非工資，自不得計入平 均工資。是上訴人退休前6個月之平均工資為62,533元，乘 以45個基數計算之金額為2,813,985元，被上訴人已給付足 額退休金，上訴人自無差額得請求。縱被上訴人確有短少給 付退休金情事，依勞基法第55條第3項前段規定，亦應自110 年8月1日始起算法定遲延利息，上訴人主張自110年7月31日 即已遲延，亦無理由等語置辯。
三、原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴人於 本院聲明：㈠原判決駁回被上訴人後開第2項部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人964,537元，並自110年 7月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴 人答辯聲明：如主文所示（上訴人就原審判決敗訴之24,293 元部分未據提起上訴，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人自80年5月23日起受僱於被上訴人，94年7月1日勞退條 例施行後，未選擇適用勞退新制，嗣於110年7月1日退休（ 最後在職日110年6月30日），工作年資30年1月8日，符合勞 基法第53條第1款、第2款自請退休之要件，依勞基法第55條 第1項第1款、第84條之2計算之退休金基數為45個。 ㈡被上訴人係以上訴人平均工資62,533元乘以45個基數計算退 休金，已給付上訴人281萬3,985元。
㈢上訴人110年1月、6月分別所領之「特休代金44,032元」、「 特休代金70,200元」，分別係上訴人109年度、110年度未休 完之特別休假折算為工資之給付。
㈣上訴人110年2月、3月分別所領之「春節獎勵5,040元」、「 春節出勤獎勵9,333元」，均係上訴人於110年春節期間（11 0年2月11日至同年月13日即農曆除夕至大年初二）出勤而領 取之給付。
㈤被上訴人採取8週變形工時制度。
㈥被上訴人於2021年以前將「春節獎勵」列為應稅補款（課稅 ）欄位、將「春節出勤獎勵」列為免稅加班費欄位；於2022 年將「春節獎勵」、「春節出勤獎勵」均列為應稅補款（課
稅）欄位。
五、本件之爭點：
㈠上訴人於110年1月、6月分別所領之特休代金44,032元、70,2 00元，應否計入平均工資計算退休金？
㈡上訴人於110年2月、3月分別所領之春節獎勵5,040元、春節 出勤獎勵9,333元，應否計入平均工資計算退休金？ ㈢上訴人退休前6個月平均工資若干？上訴人請求被上訴人補發 退休金差額，有無理由？如有理由，數額若干？法定遲延利 息應自何時起算？
六、上訴人於110年1月、6月分別所領之特休代金44,032元、70, 200元，應否計入平均工資計算退休金？
㈠按所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。又工資，謂勞工因 工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月 、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義經常性給與均屬之，勞基法第2條第4款、第3款分別定有 明文。足見勞基法所謂之「工資」，係指勞工因工作而獲得 之報酬，則平均工資所謂「計算事由發生之當日前6個月內 所得工資總額」，自係指勞工於退休之當日前6個月內因工 作所得之報酬之總額。次按勞基法第38條所定之特別休假， 工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者， 工資應加倍發給，同法第39條定有明文，足見勞基法第38條 所定特別休假制度，係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會 、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資；勞基法第38 條第4項雖規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資，惟此乃雇主因年度終 結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非勞工於 年度內繼續工作之對價，而勞工於每一年度終結，是否均有 未休畢之特別休假而得支領補償金，未必逐年相同，且每年 年度終結時未休畢之特別休假亦非固定，勞工所得受領之代 償金，即非經常性，雇主於年度終了就勞工未休畢特別休假 ，所給與之金錢，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給 與之補償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，不能認為 具對價性質之經常性給與（最高法院101年度台上字第1651 號、103年度台上字第1659號、104年度台上字第2364號、10 8年度台上字第2169號判決意旨參照）。是勞工於特別休假 日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，經雇主 徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞基法第39條規定 ，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結 仍未能休畢，則屬勞基法第38條第4項、勞基法施行細則第2
4條之1之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。勞工於該 年度如未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時 內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞 動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休 假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認 係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工於每 一年度終結或終止勞動契約時，是否均有未休畢之特別休假 而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休 畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之 設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實 文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非 藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金 錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報 酬，亦不具經常性，與勞基法所規定得列入平均工資計算基 礎之工資意義不同，自非屬工資性質，不應列入退休金之計 算基準。
㈡經查：上訴人於110年1月所領之「特休代金44,032元」（見 司促字卷第7頁），係其109年年度終結時未休完之特別休假 折算為工資之給付，另110年6月所領「特休代金70,200元」 （見司促字卷第17頁），係其110年度未休完之特別休假折 算為工資之給付，屬契約終止後之所得，此為兩造所不爭執 (見本院卷第250頁)，是依前開規定及說明，難認此部分給 付係屬上訴人提供勞務之對價，亦不具經常性，自非勞基法 第2條第3款所稱之工資。況兩造亦無得將上訴人於終止契約 後之所得併入平均工資計算之約定（勞動部106年7月12日勞 動條2字第1060131476號函釋意旨參照），上訴人主張上開 特休代金均應計入平均工資以計算退休金云云，並無足採。 ㈢上訴人雖援引認特休代金屬勞基法第2條第3款規定工資之內 政部74年3月22日台內勞字第294374號函釋、最高行政法院 85年度判字第3005號、103年度判字第639號、107年度判字 第459號、臺中高等行政法院107年度簡上字第35號、最高法 院97年度台上字第1667號、臺灣基隆地方法院108年度勞訴 字第11號及本院108年度勞訴字第68號判決意旨以為佐證， 惟特休代金是否屬於工資，本應以個案中是否為勞工給付勞 務之對價，且屬經常性給與為判斷依據，此係法院應依職權 個案判斷之事項，行政機關之解釋，僅有參考性質，而其他 法院判決所採取之法律見解，亦無拘束本院之效力，則上訴 人援引上開函釋及裁判，尚難採為有利上訴人之認定。七、上訴人於110年2月、3月分別所領之春節獎勵5,040元、春節 輪班人員出勤9,333元，應否計入平均工資計算退休金？
㈠按勞工因工作而獲得之報酬謂工資，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款 定有明文。次按勞基法施行細則第10條將勞工非因工作而獲 得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付 等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與 」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資， 不僅須為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始 足當之（最高法院93年度台上字第1767號判決意旨參照）。 再按雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方 之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則非為勞工之工 作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，無論其係 固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，應不得列入 工資範圍之內（最高法院86年度台上字第2393判決意旨參照 ）。復按年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎 金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，係 具有恩惠、勉勵性質之給與，並非工資，觀諸勞基法施行細 則第10條第2款規定甚明。
㈡次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關 係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。 勞動事件法第37條定有明文。其立法理由謂明定勞工與雇主 間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受 領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得 之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認， 可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞 務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不 屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主 間訴訟上之實質平等。
㈢上訴人主張其110年2月、3月分別所領之春節獎勵5,040元、 春節輪班人員出勤9,333元，均係依其春節期間實際出勤時 數計算，具有勞務對價性，且被上訴人每年春節均依據員工 出勤發放獎金，具有經常性，自屬於工資云云，並提出108 、109年度春節出勤預先申請加班輸入作業電腦畫面截圖為 證（見原審卷第155至157頁）。惟依被上訴人於109年12月2 8日以〈2020〉人管字第018號聯絡單公告其110年春節獎勵發 放標準事宜（見原審卷第117頁），說明欄第二項載明「春 節期間生產單位產線輪班人員，含四班三輪及原四班三輪改 三班三輪及二班二輪，因應年度營運需要，一律依排班表排 定出勤。為慰勉同仁於春節期間出勤，出勤人員除加發春節 獎勵外，再依實際出勤時間，另加發參酌平日加班費計算標
準之金額，予以獎勵」等語，依上開聯絡單所附系爭春節出 勤獎勵及作業準則第1條明揭適用對象：「為慰勉同仁於春 節期間出勤之辛勞，故於公司原定發放之出勤工資之外，另 予春節出勤人員之獎勵」，第2條則定義春節期間為110年2 月11日00:00起至同年月14日24:00止共4天（見原審卷第118 至120頁），是春節獎勵及春節輪班人員出勤，係以春節期 間出勤為發放條件，且係於勞基法39條所定應加倍給付之工 資之外，為慰勞、獎勵輪班人員春節期間出勤之辛勞所為之 恩惠性、勉勵性給與，被上訴人抗辯其每年發放之春節獎勵 及春節輪班人員出勤，係依據每年年底由總經理核定公布之 次年度燁輝企業春節出勤獎勵發放說明及出勤作業準則辦理 ，每年公布之作業準則內容不同，亦有因財務考量而減少或 停發員工春節獎勵及春節出勤獎勵情形等語，堪以採信。至 被上訴人於2021年以前將「春節獎勵」列為應稅補款（課稅 ）欄位、將「春節出勤獎勵」列為免稅加班費欄位；於2022 年將「春節獎勵」、「春節出勤獎勵」均列為應稅補款（課 稅）欄位，為兩造所不爭執(見本院卷第251頁)，惟此僅係 應否列入綜合所得稅報稅所得之認定，核與被上訴人給予之 春節獎勵或春節出勤獎是否為工資或恩惠性給予之認定無涉 ，尚難據此為有利於上訴人之認定。
㈣從而，上訴人於110年2月、3月分別所領之春節獎勵5,040元 、春節輪班人員出勤9,333元，非屬勞基法第2條第3款規定 之工資，被上訴人抗辯不應列入平均工資以計算退休金，亦 屬有據。
八、上訴人退休前6 個月平均工資若干？上訴人請求被上訴人補 發退休金差額，有無理由？如有理由，數額若干？法定遲延 利息應自何時起算？
㈠按「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1 年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個 基數，最高總數以45個基數為限。前項第1款退休金基數之 標準，係指核准退休時1個月平均工資。第一項所定退休金 ，雇主應於勞工退休之日起30日內給付」。又所謂平均工資 ，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額，發生計算事由之當日，不列入計算 平均工資之工資日數，勞基法第55條第1項第1款、第2項、 第3項前段、第2條第4款及勞基法施行細則第2條第1款分別 定有明文。
㈡次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法 第21條第1項定有明文。又勞雇雙方於勞動契約成立之時， 係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是
否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則， 如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，亦即勞雇雙方於 勞動契約成立時，係約定例假、國定假日及延長工時之工資 給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長 工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙 方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休 假日及延長工時之加班工資。易言之，關於勞工應獲得之工 資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以 議定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本 工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之 意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依 所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意 ，主張更高之勞動條件。是以，如勞動條件未違反基本工資 之規定，則勞工自不得再行請求（最高法院100年度台上字 第1256號、102年度台上字第1660號判決要旨參照）。 ⒈經查：被上訴人採取8週變形工時制度，此為兩造所不爭執 (見本院卷第251頁)，即依勞基法第30條第3項、36條2項 第2款之規定，每8週內之例假及休息日至少應有16日，雖 依四班三輪之循環早班上班5 日天休息2 日、中班上班5 日休息2 日、晚班上班5日休息1 日，一個循環為20日， 業據兩造陳明在卷(見本院卷第111、182頁)，致上訴人有 未能依勞基法第30條第3項、36條2項第2款於8週内享有例 假及休息合計16日之情事，惟此係因受僱人之勤務工作性 質、工作時間與其他勞工不同，並考量此四班三輪之特殊 因素，且被上訴人已於事前取得上訴人及其他勞工之個別 簽名同意，並於該聯絡單說明一、⒉載明「四班三輪同仁 ：則於輪班表為連休2日時，其中1日為休息日，1日為例 假；晚班後之休息1日時，視為例假」，並於註1載明：「 四班三輪同仁，依早班作5休2、晚班作5休1、中班作5休2 (各班次休息均為56小時），加上交接班5分鐘，2017年總 工時超出之239工時將依12個國定假日，核發國定假日加 班費，餘143工時則於每月加11.92工時之休息日加班費方 式補足」等語，此有被上訴人(2016)人字025號聯絡單在 卷可稽(見本院卷第253頁)，則上訴人以四班三輪制給付 工資，已遠逾勞基法基本工資之保障，並不違背勞基法保 障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構。此外，復 查無違反強制或禁止規定，基於契約自由原則，仍應認有 效。則兩造於勞動契約成立時，即約定延長工時及國定假 日、例休假之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本 工資加計延時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規
定，兩造應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異。又四班 三輪之循環係早班上班5 日天休息2 日、中班上班5 日休 息2 日、晚班上班5 日休息1 日，一個循環為20日，已如 前述，則一年365日共有18個循環，每一循環上班之總日 數為15日，18次循環(即360日曆天)合計工作日270日，另 再加計5日工作日(即365-360)，每年為275 個工作日(計 算式：15×18＋5＝275)，每一工作日另加計5 分鐘交接班， 工作時間為2,223小時【計算式： 275×（8+1/12）＝2,223 ，小數點以下四捨五入】。再以每年365日，以法定一例 一休計算，每年計有52個例假日及休息日，再扣除110年 之12日國定假日，及人事行政總處將111 年元旦調移至11 0年12月31日，110年因調整而增加之1 天國定假日，則一 般正常工時之日數為248日，工時合計1,984小時(計算式 ：248×8＝1,984)，依此計算上訴人之延長工時為239小時( 計算式：2,223-1,984 ＝239 )，上訴人主張：依四班三輪 之上班方式，以20日為一循環，工作日為15日、休息日為 2日、休假日3日，依此計算工作275日、休息日36日、例 假日54日，加計每日提前交接班5分鐘延長工時，休息日 、國定假日延長工時，及勞工休息日及例假日遇國定假日 應另行補休，上訴人110年度加班時數為269.92小時，並 據以計算退休前6個月之平均工資，及請求被上訴人給付 退休金差額云云，並無足採。
⒉次查：上訴人為50年8月26日生（見司促字卷第5頁從業人 員離職證明），自80年5月23日起受僱於被上訴人，自110 年7月1日退休日起算（該日不計入），往前回溯6個月止 ，其退休當月、前第1、2、3、4、5月份之薪資，經扣除① 110年1月所領特休代金44,032元、免稅加班費3,181元、 加班誤餐費60元；②110年2月所領春節獎勵5,040元；③110 年3月所領春節輪班人員出勤9,333元；④110年6月所領特 休代金70,200元後，分別為63,378元、62,922元、64,409 元、59,878元、64,022元、60,589元，此有薪資表在卷可 佐(見原審司促卷第7至17頁)，經加總除以6， 即為上訴人之月平均薪資【按依行政院勞委會83年4月9日 (83)台勞動2字255654號函，計算月平均工資係以勞工退 休或資遺前6個月工資總額直接除以6，本院認以此計算月 平均工資簡便合理，應屬可採】。據此計算，上訴人之月 平均薪資為62,533元【計算式：(63,378元+62,922元+64, 409元+59,878元+64,022元+60,589元)÷6＝62,533元】，依 兩造不爭執之舊制退休金45個基數計算得領取之退休金為 281萬3,985元（計算式：62,533元×45＝2,813,985元），
與被上訴人給付之退休金數額相符，此有發票日110年7月 23日之同額支票1紙為證（見原審司促字卷第21頁），並 無短少給付或逾30日仍未給付之事，則上訴人請求被上訴 人補發退休金差額98萬8,830元及自110年7月31日起算之 法定遲延利息，即屬無據。
九、綜上所述，被上訴人依勞基法55條1項第1款、3項之規定， 請求上訴人給付求被上訴人給付964,537元，及自110年7月3 1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予 駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 劉鴻瑛
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