臺灣桃園地方法院民事判決
111年度重家繼訴字第4號
原 告 吳漢崇
吳政崇
共 同
訴訟代理人 郭志偉律師
林睿群律師
複 代理人 魏意庭律師
被 告 吳怡樺（兼吳張完妹之承受訴訟人）
吳秋香（兼吳張完妹之承受訴訟人）
上 列 1人
訴訟代理人 蕭明慧
被 告 吳善本（兼吳張完妹之承受訴訟人）
訴訟代理人 吳曉楓
被 告 吳庭禎（兼吳張完妹之承受訴訟人）
吳秋蘭（兼吳張完妹之承受訴訟人）
上 列 2人
訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師
複 代理人 王詠心律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，本院於民國111年11月1
5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造就被繼承人吳鎰嘉所遺如附表一所示遺產，分割如附表一分割方法欄所示。
其餘原告之訴駁回。
訴訟費用百分之八由兩造依附表二所示之比例負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟
法第168條、第175條之定有明文；上開規定，依家事事件法 第51條之規定，準用之。又被繼承人死亡後，承受訴訟限於 由同一造之繼承人為之，對造當事人即使為繼承人，關於原 應承受被繼承人之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係 而不存在（最高法院104年度台上字第773號判決意旨參照） 。查本件被告吳張完妹於訴訟繫屬後之民國111年9月4日死 亡，並經被告吳庭禎、吳秋蘭及吳善本於同年9月29日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷二第23頁、第26頁），另原告於同 年10月4日具狀為被告吳怡樺、吳秋香聲明承受訴訟（見本 院卷二第32頁至第33頁），核無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文 ，此規定於家事訴訟事件亦有準用。查原告起訴時，原訴之 聲明為：㈠被告吳張完妹、吳秋蘭、吳善本及吳庭禎就桃園 市○○區○○○段000地號土地（下稱433地號土地）所為之繼承 登記應予塗銷。㈡兩造對於被繼承人吳鎰嘉所遺如附表一所 示之遺產准予分割，其分割方法如附表二所示（見本院卷一 第7-8頁）。迭經變更，嗣於111年10月13日原告具狀變更聲 明為：㈠被告吳張完妹（已歿，由被告吳怡樺、吳秋蘭、吳 秋香、吳善本、吳庭禎承受訴訟）、吳秋蘭、吳善本及吳庭 禎於110年6月18日以遺囑繼承為登記原因，就433地號土地 辦理之所有權移轉登記應予塗銷。㈡兩造對於被繼承人吳鎰 嘉所遺如附表一所示之遺產准予分割，其分割方法如附表二 所示（見本院卷二第36-38頁）。原告前開聲明之變更，其 基礎事實同一，依上揭規定及說明，自應准許之。三、被告吳怡樺、吳秋香、吳善本經合法通知，未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一， 依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第2項規定，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張略以：原告吳漢崇、吳政崇（下合稱原告）及被告 吳怡樺、吳秋蘭、吳秋香、吳善本、吳庭禎及吳張完妹（已 歿）均為吳鎰嘉之合法繼承人，其中原告乃代位繼承其父吳 善龍之應繼分，而吳鎰嘉死亡時遺有如附表一之財產，而其 中433地號土地之應有部分2分之1，依被繼承人吳鎰嘉於108 年11月27日所做成之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）可知，乃吳 善龍借名登記於吳鎰嘉名下，吳鎰嘉亦表明願於死亡後，將 該借名登記之部分返還登記於原告名下，但卻遭被告吳秋蘭 、吳善本、吳庭禎及吳張完妹（下合稱被告吳秋蘭等4人） 持已作廢之遺囑辦理繼承登記，該繼承登記應屬無效，是原
告得本於所有權人地位，依系爭借名契約終止後法律關係之 類推適用民法第541條第2項、第179條，及民法第767條規定 ，請求將433地號土地之應有部分2分之1返還登記於原告。 系爭遺囑之3名見證人皆受到被繼承人吳鎰嘉之同意後始於 系爭遺囑製作當下在場見證，且被繼承人吳鎰嘉均能清楚口 述及確認遺囑之內容，足見系爭遺囑製作均合於法定要件， 原告本於系爭遺囑回復繼承登記，應有理由。又依系爭遺囑 內容所示，433地號土地及桃園市○○區○○○段000地號土地（ 下稱442地號土地）之應有部分2分之1返還登記予長子吳善 龍，若長子先於被繼承人吳鎰嘉過世，則返還予原告，原告 於訴訟進行中一時未查而漏未將442地號土地列於系爭遺囑 之請求範圍，爰變更被繼承人吳鎰嘉之遺產分配方法如附表 二所示（見本院卷二第38頁）等語。並聲明：㈠被告吳張完 妹（已歿，由被告吳怡樺、吳秋蘭、吳秋香、吳善本、吳庭 禎承受訴訟）、吳秋蘭、吳善本及吳庭禎於110年6月18日以 遺囑繼承為登記原因，就433地號土地辦理之所有權移轉登 記應予塗銷。㈡兩造對於被繼承人吳鎰嘉所遺如附表一所示 之遺產准予分割，其分割方法如附表二所示（見本院卷二第 36-38頁）。
二、被告則以：
㈠被告吳庭禎、吳秋蘭答辯略以：被繼承人吳鎰嘉於110年5月2 2日過世。吳張完妹（原名吳温完妹）為吳鎰嘉之配偶，與 吳鎰嘉育有吳善龍、吳善本、吳秋蘭、吳秋香、吳庭禎等5 名子女。吳善龍於108年12月21日死亡，原告及被告吳怡樺 為吳善龍之子女。吳鎰嘉本人具有書寫能力，其曾於107年3 月20日立有自書遺囑（下稱自書遺囑）1份，内容記載433地 號土地由配偶吳温完妹、長女吳秋蘭、次子吳善本及三女吳 庭禎平均繼承，無隻字片語提及433土地為吳善龍出資購買 ，更無歸還2分之1予吳善龍之記載。吳鎰嘉嗣後更於同年3 月22日持該自書遺囑前往本院公證處，由王哲明主任公證人 認證該自書遺囑為吳鎰嘉簽名或蓋章，吳鎰嘉明瞭遺囑内容 ，並向公證人表示該自書遺囑係其於自由意志下，親自書寫 全文並簽名。吳鎰嘉平時均由被告負責照顧，原告根本未與 吳鎰嘉同住。至吳鎰嘉過世時止，吳鎰嘉除將自書遺囑交予 被告吳庭禎外，從未向被告表示或交代其尚立有代筆遺囑， 更從未表示認識代筆人張珉瑄律師及見證人白宗益、黃舒琳 ，該份代筆遺囑實甚為可疑。況433地及442地號土地（重測 前分別為桃園市○○區○○段000○0地號及同段338之7地號土地 ）係吳鎰嘉於66年間因繼承取得4分之1權利範圍，於77年間 再向母親吳莊招妹、兄弟吳鏡嘉、吳勝嘉購入其餘4分之3。
77年間為支付土地價金，吳鎰嘉尚出售名下桃園縣○○鄉○○段 000○0地號土地。系爭遺囑内容提及吳鎰嘉購買433、442地 號土地之價金係由吳善龍支付云云，根本與事實不符。尤其 吳善龍於65年7月間才開始在萬象工業股份有限公司工作， 至67年9月離職後，長達近10年無工作，僅在家協助務農而 無收入，直到77年7月間方於桃園市汽車駕駛員職業工會投 保勞保可知吳善龍並無經濟能力可支付土地買賣價金。再者 ，系爭遺囑之見證人均非由被繼承人吳鎰嘉所指定，且非由 被繼承人吳鎰嘉親自口述，而係張珉瑄誘導詢問後，被繼承 人吳鎰嘉再回答相對應之答案，並由張珉瑄自行打字撰寫， 吳鎰嘉根本未清楚口述要將哪一塊地或兩塊地之一半給吳善 龍，亦未曾表示吳善龍出錢購買之土地為何，均係張珉瑄刻 意左右吳鎰嘉之意思。且在錄影中被繼承人吳鎰嘉明明陳述 土地要給那個孫子，張珉瑄卻曲解其意詢問「你要先還給大 兒子對不對」，吳鎰嘉才回應「嘿」，顯與民法第1194條之 法定要件不符，前開代筆遺囑應屬無效。又關於442地號土 地，原告於起訴時主張按繼承人應繼分比例分配，被告於11 1年10月開庭時亦同意此一分配方法，兩造顯已就此筆土地 達成協議，原告已一時不查而推翻雙方協議，顯於法不合。 又門牌號碼桃園市○○區○○路000號房屋（下稱695號房屋）為 未辦保存登記之建物，實際上有多間違建，吳鎰嘉與吳張完 妹均為所有權人，原告所提附表一編號3除載明稅籍資料外 ，應具體載明建築物之結構別、面積等，以資識別等語。並 聲明：原告之訴駁回。
㈡被告吳善本未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前陳述： 原告所提系爭遺囑與事實不符，合理懷疑非出自其父自願之 意志等語，並聲明：駁回原告之訴。
㈢被告吳秋香未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前陳述： 答辯理由同被告吳庭禎、吳秋蘭等語。並聲明：駁回原告之 訴。
㈣被告吳怡樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作 何聲明或陳述。
三、經查，原告主張被繼承人吳鎰嘉於110年5月22日死亡，遺有 如附表一所示之遺產，而兩造為被繼承人吳鎰嘉之全體繼承 人，嗣吳張完妹於111年9月7日死亡，其繼承人為原告與被 告吳怡樺、吳秋蘭、吳秋香、吳庭禎及吳善本等情，業據提 出吳鎰嘉之除戶謄本、繼承系統表、兩造之戶籍謄本等件為 證（見本院卷一第9-10頁、第71-76頁、卷二第20-21頁）， 且為被告所未予爭執，自堪信為真實。
四、本院之判斷：
㈠系爭遺囑是否與民法第1194條所定代筆遺囑之要件相符，為 合法有效？原告請求被告吳秋蘭等4人塗銷110年6月18日以 遺囑繼承為登記原因就433地號土地所辦理之所有權移轉登 記，有無理由？
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全 體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之， 民法第1194條定有明文。復按民法第1194條所定使見證人中 之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口 述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內 容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解 釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之 內容是否與遺囑人口述之真意相合，最後並須經遺囑人認可 及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。是代筆遺囑須 由遺囑人親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述 ，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、 搖頭或「嗯」等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑 意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑 內容係出於遺囑人之真意，防止他人左右遺囑之意思或誤解 遺囑人之舉動（最高法院111年度台上字第1372號裁判意旨 可資參照）。又按代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無 效（最高法院81年度台上字第484號裁判意旨參照）。 ⒉原告主張被繼承人吳鎰嘉曾於生前108年11月27日做成系爭遺 囑，表明之前所做之遺囑均作廢，且其所遺之遺產於其死後 ，除將借名登記之應有部分返還其子吳善龍或吳善龍所指定 之原告，並表明遺產按全體繼承人之應繼分比例繼承，故被 告吳秋蘭等4人持吳鎰嘉之自書遺囑以遺囑登記為原因向地 政事務所辦理433地號土地之所有權移轉登記應予塗銷等語 ，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴證人即見證人白宗益結證稱：伊係不動產經紀人。有一位仲 介公司秘書說她公公要做一份遺囑，詢問伊可否幫她找一個 律師，因為伊認識張珉瑄律師，就請她協助，因為代筆遺囑 要兩個見證人，所以伊就擔任其中一個，另外一個見證人則 是由伊幫忙找仲介黃舒琳。遺囑是在林口長庚醫院寫的，哪 一間病房伊忘記了，具體時間伊也不記得。伊記得是當天下 午寫的，當天伊與張珉瑄律師、黃舒琳一起到場，現場病患 是吳善龍，陪病的是吳鎰嘉、「雅雯」，後來等醫生巡房後 ，過了一段期間，才在病房外面的一個交誼廳完成，是張珉 瑄律師帶筆電負責打字，遺囑內容是被繼承人口述，伊跟黃
舒琳全程都有在場，做完遺囑後，「雅雯」將遺囑拿到超商 列印，列印完回來之後，再針對遺囑內容，張珉瑄律師再跟 吳鎰嘉複誦一遍，然後大家就簽名。印象中吳鎰嘉是用國語 口述遺囑。遺囑時間不過大概幾十分鐘，如果要把前面等的 時間都算進來，這個時間是很久了，印象中這個過程大約3 個小時，伊說幾10分鐘是指在複誦遺囑的那段期間。張珉瑄 律師拿到列印資料後，再與立遺囑人確認基本資料後，由張 珉瑄律師來進行陳述，在其他兩位見證人，用國語就遺囑內 容與其確認，逐項唸完之後，與立遺囑人確認意思是否相同 。立遺囑人就遺囑內容之土地地號跟建號這部分伊比較沒有 印象等語，又證人即見證人黃舒琳到庭證述：渠是白宗益先 生找來擔任見證人。渠跟吳鎰嘉並不認識。渠記得是白天在 林口長庚醫院的會客室寫的。渠跟白宗益、張珉瑄律師是一 起前往，現場其他人渠不太記得了，遺囑是由張珉瑄律師寫 的，當時渠有全程在場。吳鎰嘉看起來精神狀況還不錯，吳 鎰嘉不是當天住院的病患，因為渠等在寫這份遺囑時，律師 詢問吳鎰嘉，吳鎰嘉都能回答，渠是從此判斷他的精神狀況 還不錯。吳鎰嘉有親自簽名，律師也有複誦，也有跟吳鎰嘉 確認。渠記得律師有帶筆電在現場製作。渠記得是由孫媳婦 去超商列印出來。吳鎰嘉是用國語口述遺囑，渠記得時間還 蠻長的，應該有超過2個小時等語；另證人即代筆人張珉瑄 結證稱：是吳鎰嘉的孫媳婦「雅雯」找其來，時間應該是遺 囑上寫的時間，地點是在林口長庚醫院的交誼廳，其記得當 時是約早上10點多，其離開是已經接近1點多。是其負責代 筆。其是跟白宗益一起去。黃舒琳是白宗益找的，她是自己 去醫院的。吳鎰嘉不是住院的患者，是他兒子住院，他是去 陪病，意識狀況是清楚的。其到達時，家屬跟其說因為醫生 在巡房，其等吳鎰嘉吃完後，再跟吳鎰嘉確認，這份遺囑之 前，他們已有先做過一份遺囑，只是因為吳鎰嘉要把2分之1 給生病住院這個兒子，就有詢問萬一這個兒子比吳鎰嘉先過 世的話，這個要給兒子2分之1會不會有問題，當時是說可能 會有疑慮，所以那個時候家屬詢問說就這個部分要不要再做 一份補充的遺囑，其則說還不如重新製作，故當天才會重新 製作一份遺囑，當天其看到吳鎰嘉時，有先跟他說這一份不 是要做補充遺囑，是要重新製作，要請他就遺囑內容重新陳 述，渠先與吳鎰嘉溝通後，才會在交誼廳那邊請吳鎰嘉重新 口述後重新製作，那一天在場的家屬應該有蠻多人，有其跟 兩個見證人及吳鎰嘉坐在交誼廳時，有詢問家屬要不要陪同 ，但家屬說還有一些事情要忙，好像醫生有請他們去處理， 所以最後在場只有一個家屬在，後來請吳鎰嘉陳述完之後，
渠再複誦他的遺囑，再請吳鎰嘉簽名。渠用筆電打的，然後 請家屬帶USB去超商列印。列印回來之後，有從第一個字到 最後一個字與吳鎰嘉確認，其是全部唸完才問吳鎰嘉這個遺 囑有無問題，也有跟吳鎰嘉確認是否與他的意思相同，並問 他如果沒有問題，就請他簽名。其當天沒有錄音錄影，但有 請家屬錄音錄影。108年11月27日這份遺囑是第二份，在此 之前間隔大約10天左右其也有幫吳鎰嘉做過，當時在做第一 份時，就已經有跟吳鎰嘉討論過他要做的遺囑內容。是「雅 雯」找其，有跟其大概說要做什麼，所以其才去做第一份遺 囑。第一份沒有提到萬一兒子先被繼承人吳鎰嘉死亡的 話 ，吳鎰嘉原本要給兒子的部分，會不會產生疑問，所以這 一份有加註這個。其在複訟完遺囑之後，其不確定吳鎰嘉是 點頭或是說「是」等語（見本院卷第155頁背面至第161頁背 面），綜合前開證人所述可知，系爭遺囑之三名見證人均係 吳鎰嘉之孫媳婦「雅雯」找證人白宗益後，再由白宗益找其 他2名證人見證，已非立遺囑人吳鎰嘉所指定，已與代筆遺 囑之要件有間。復據證人張珉瑄前開證述可知，其有幫被繼 承人吳鎰嘉製作2份遺囑，第1份遺囑乃係吳鎰嘉之孫媳婦「 雅雯」找其大概說要做什麼，才去做第1份遺囑，間隔10天 左右後才做系爭遺囑，則證人張珉瑄代筆之遺囑究係依據「 雅雯」指示或吳鎰嘉口述內容為之，即非無疑。 ⑵又證人白宗益及黃舒琳均證述吳鎰嘉係以國語口述遺囑，並 由律師以國語複誦系爭遺囑與吳鎰嘉確認等情。然觀諸原告 所提出系爭筆錄之錄影光碟影片一（長度2分31秒）可知： 「女：阿公，你叫什麼名字?男：吳鎰嘉。女：那你知道你 今天來要做什麼嗎?男：土地的事情。女：土地的事情，你 要處理你的財產，在生前我們就把你的財產看要怎麼處理， 先講清楚仔細，不然以後子女吵架也不好。女：你有什麼財 產?男：建地阿。女：土地，在哪裡?男：在新霄裡。女：有 幾塊?男：大塊一筆，小塊一筆。女：地號記得嗎?男：不記 得。女：這塊土地想怎麼處理?男：一半給阿龍，一半大家 分配。女：一半要給你的吳善龍，他是你的?男：大兒子。 女：為啥想要一半給他?男：因為他有出錢買。女：他有給 你出錢買土地，所以你要還給他一半?阿公點頭。女：我們 遺囑需要遺囑執行人，你要指定誰?我們遺囑一定要選一個 人，來當你的遺囑執行人，之後你的遺囑才有人幫你執行。 男：阿就吳漢崇、吳政崇兩個去處理。女：吳漢崇、吳政崇 他們是你的?男：大孫子。女：阿公你之前有做過一些遺囑 ，我們都作廢喔。男：喔，作廢。女：我們都以今天這份為 準喔，我們都用最新的，我也幫你寫在遺囑裡。男：好。」
（見本院卷一第181頁背面至第182頁），可知立遺囑人吳鎰 嘉係以臺語陳述居多，且對於系爭遺囑內容所涉之土地地號 表示不記得，只回答「建地」、「大塊一筆，小塊一筆」、 「在新霄裡」，已無從特定土地為何，又立遺囑人吳鎰嘉對 於張珉瑄律師以國臺語交雜詢問「這塊土地想怎麼處理」， 吳鎰嘉始回答：「一半給阿龍，一半大家分配」，張珉瑄律 師接著回問：「一半要給你的吳善龍，他是你的?」，吳鎰 嘉回答：「大兒子」，堪認吳鎰嘉多係在證人張珉瑄引導下 才回答，是否與立遺囑人吳鎰嘉之真意相符，實非無疑。又 張珉瑄律師詢問吳鎰嘉：「這塊土地想怎麼處理」，究係一 塊土地或兩塊土地？何以系爭遺囑卻能特定為433、442地號 土地，究否係出於立遺囑人吳鎰嘉親自口述，更屬有疑，是 難以盡採。
⑶復觀諸原告所提出系爭筆錄之錄影光碟影片二（長度長度2分 14秒）可知：「女：阿公，你剛說的那些話我幫你做一份遺 囑，我現在念給你聽，你看看有什麼問題，有問題再跟我說 。女：因為你之前有寫一些遺囑，那些遺囑都作廢，都是以 今天的為準。那你有兩塊地，都在桃園市八德區新霄里段， 地號應該是433跟442，一筆大的，一筆小的，因為你買兩塊 地的時候，你的大兒子吳善龍有付錢，所以你要在你要返還 二分之一的那個。男：土地。女：土地，給你那個。男：給 那個孫子。女：你要先還給你大兒子，對不對?男：嘿。女 ：你現在大兒子吳善龍，身體不是很好，萬一他比你先走， 你要怎麼辦?男：那就那一半給他那兩個兒子。女：他兩個 兒子叫什麼名子?男：吳漢崇、吳政崇。女：那其他的部分 ，除了一半還給吳善龍，如果吳善龍比你先走，那就登記給 他兩個兒子吳漢崇、吳政崇，其他還有二分之一的部分?男 ：那就給大家分。女：就給全部的繼承人去分對嗎?男：嘿 。女：那你指定了兩個遺囑執行人，就是幫你處理遺囑事情 ，那就是吳漢崇、吳政崇，對嗎?男：恩。女：那沒問題的 話這份遺囑就幫我簽名。男：好。」（見本院卷一第182頁 及背面），可知張珉瑄律師係以國語複誦系爭遺囑與吳鎰嘉 確認，惟當張珉瑄律師詢問：「土地，給你那個。」，吳鎰 嘉回答：「給那個孫子。」，張珉瑄律師則稱：「你要先還 給你大兒子，對不對?」，吳鎰嘉始稱：「嘿」，則依前開 對話內容，立遺囑人吳鎰嘉究係要將土地逕給其孫，還是給 吳善龍，即非無疑，難認代筆人確有與立遺囑人吳鎰嘉確認 系爭遺囑符合吳鎰嘉之真意後為記載，況立遺囑人吳鎰嘉回 達「嘿」，究係表示同意或僅語助詞，已非無疑。復經張珉 瑄律師誘導詢問：「你現在大兒子吳善龍，身體不是很好，
萬一他比你先走，你要怎麼辦?」，吳鎰嘉回答：「那就那 一半給他那兩個兒子。」，堪認系爭遺囑難認係出自吳鎰嘉 親自口述遺囑意旨，反多係張珉瑄律師誘導詢問下所為之記 載，實有誤解或左右立遺囑人真意之可能，自與民法第1194 條之法定要式有悖，從而系爭遺囑即屬無效。
⑷按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917號民事判例意旨可資參照）。查原告主張系 爭遺囑既經本院認定與民法第1194條之法定要件有間，自屬 無效，業如前述，因此原告依據無效之系爭遺囑內容主張被 繼承人吳鎰嘉先前之遺囑均作廢，亦失所依據，從而被告吳 秋蘭等4人持被繼承人吳鎰嘉經認證之自書遺囑並未因此作 廢失效，參以吳鎰嘉於107年3月20日所為自書遺囑業經本院 公證處認證，復經本院依職權調閱107年度桃園認字第00000 0000號卷宗核閱與被證1之自書遺囑相符，堪認自書遺囑為 合法有效。又被繼承人吳鎰嘉於自書遺囑將433地號土地指 定由配偶吳温完妹、長女吳秋蘭、次子吳善本及三女吳庭禎 平均繼承，因此被告吳秋蘭等4人於110年6月18日以自書遺 囑辦理遺囑繼承為登記原因就433地號土地所辦理之所有權 移轉登記予渠等，即於法有據，從而，原告主張被告吳秋蘭 等4人應塗銷110年6月18日以自書遺囑辦理遺囑繼承為登記 原因就433地號土地所辦理之所有權移轉登記，亦乏所據， 並無理由。
⒊又原告主張433地號土地應有部分2分之1係吳善龍借名登記在 被繼承人吳鎰嘉名下，因自書遺囑無效，原告得本於所有權 人地位，依系爭借名契約終止後法律關係之類推適用民法第 541條第2項、第179條，及民法第767條規定，請求將433地 號土地之應有部分2分之1返還登記於原告等語，為被告所否 認，並以前詞置辯。查原告就其父吳善龍出資購買433地號 土地應有部分2分之1，並借名登記在吳鎰嘉名下一節，並未 提出資金證明或匯款紀錄亦或與吳鎰嘉成立借名登記契約之 合意存在，且為被告所否認，是原告此部分主張，實無可採 。參以原告所提出之前開錄音檔案內可知，吳鎰嘉雖在代筆 人張珉瑄律師詢問下陳述：「一半給阿龍，一半大家分配。 」，經代筆人張珉瑄律師再詢問：「一半要給你的吳善龍， 他是你的?」，吳鎰嘉回答：「大兒子。」，代筆人張珉瑄
律師再問：「為啥想要一半給他?」，吳鎰嘉回答：「因為 他有出錢買。」，綜上可知吳鎰嘉雖有陳述吳善龍有出錢買 ，然究係出錢買何塊土地實無從得知，是已難執此為原告有 利之認定。復經證人即原告之叔公吳勝嘉證述：當時繼承時 ，有渠和渠母及渠大哥、三哥吳鎰嘉，渠母提議通通賣給其 中一個人，土地比較完整，故渠和渠母及渠大哥吳鏡嘉之持 分全部賣給吳鎰嘉，各賣60萬元。因為事情已經過了很久， 渠記得是渠三嫂有去賣了一塊地，再加上有標會及私房錢， 並向親戚朋友借錢湊出來買的。印象中吳善龍那個時候根本 沒有什麼工作，他連自己都養不好，小孩也才剛出生，大家 庭都是一同生活，大家幫忙養。就渠所知，吳善龍當時並沒 有什麼工作。吳善龍沒有土地，也沒有錢，哪來金融帳戶， 講難聽吳善龍還跟渠借錢，吳善龍的年紀跟渠差不多，他還 小渠4、5歲，哪裡有錢，渠當時應該只有20、30幾歲等語， 益徵原告主張吳善龍有出資購買433地號土地應有部分2分之 1並無可採，是原告主張依終止借名登記契約後，類推適用 民法第541條第2項、第179條，及民法第767條規定，請求被 告移轉登記433地號土地應有部分2分之1，顯屬無據，難以 採信。
⒋綜上，原告主張被繼承人於108年11月27日做成系爭遺囑，並 作廢先前遺囑，惟系爭遺囑之見證人均非立遺囑人吳鎰嘉所 指定，而係訴外人「雅雯」所找，且代筆人先與「雅雯」討 論做何內容，始為吳鎰嘉前後製作二份遺囑，實與代筆遺囑 之要件由立遺囑人指定見證人有間。復依製作系爭遺囑之錄 影光碟可知，系爭遺囑並非由立遺囑人吳鎰嘉親自口述遺囑 意旨，而係在代筆人誘導詢問下記載，已有左右立遺囑人吳 鎰嘉真意之虞，自與民法第1194條之法定要式有違，應屬無 效。從而，原告持無效之系爭遺囑主張吳鎰嘉先前遺囑均已 作廢，實無理由，是其請求被告吳秋蘭等4人應塗銷110年6 月18日以遺囑繼承為登記原因就433地號土地所辦理之所有 權移轉登記，顯屬無據。
㈡原告請求分割被繼承人吳鎰嘉之遺產，有無理由？ ⒈按民法第1165條第1項規定，被繼承人之遺囑，定有分割遺產 之方法，或託他人代定者，從其所定。又同法第1164條所定 遺產分割，係以消滅遺產公同共有關係為目的，除被繼承人 以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及繼承人全體以契約約定禁 止分割之遺產外，應以全部遺產為分割對象。倘被繼承人之 遺囑就部分遺產指定分割之方法，而繼承人就其餘遺產不能 達成分割協議，請求裁判分割時，仍應以全部遺產為分割對 象，僅經遺囑指定分割方法之遺產，應依遺囑指定之方法為
分割（最高法院107年度台上字第2222號判決意旨可資參考 ）。
⒉本件被繼承人吳鎰嘉所遺如附表一所示之財產，依上開規定 ，由其配偶吳張完妹、子女即被告吳秋蘭、吳秋香、吳庭禎 、吳善本及吳善龍繼承，法定應繼分各為6分之1，惟吳善龍 先於108年12月21日死亡，自由其子女即原告及被告吳怡樺 代位繼承，法定應繼分各為18分1，此為兩造所未予爭執， 嗣吳張完妹於111年9月7日死亡，其所繼承之應繼分（即6分 之1）應由子女即被告被告吳秋蘭、吳秋香、吳庭禎、吳善 本繼承，應繼分各5分之1及孫子即原告及被告吳怡樺代位繼 承，應繼分各15分之1，是合計後兩造之應繼分應如附表二 所示。兩造為吳鎰嘉之繼承人，在分割遺產前，對於遺產全 部為公同共有，因被繼承人吳鎰嘉立有自書遺囑，惟未就全 部遺產為分配，僅就433地號土地指定由被告吳秋蘭等4人平 均繼承，又吳張完妹死亡後，其所繼承應有部分4分之1即由 原告、被告吳怡樺各繼承60分之1，其餘被告各繼承20分之1 ，是被告吳秋蘭、吳庭禎、吳善本之應繼分共各為10分之3 ，被告吳秋香應繼分則為20分之1，又所餘之遺產無不能分 割之情形，亦無不分割之約定，兩造又不能協議分割，原告 請求裁判分割遺產，終止兩造間之公同共有關係，自屬有據 。又原告主張被繼承人吳鎰嘉所遺如附表一之遺產編號1、2 之不動產應依系爭遺囑應先返還2分之1予原告，另2分之1再 依兩造應繼分比例繼承，惟系爭遺囑既經本院認定與民法第 1194條之法定要式有違而無效，是其主張依系爭遺囑為指定 分割分法，即於法無據。從而，被繼承人吳鎰嘉所遺如附表 一之遺產，應按吳鎰嘉之自書遺囑對於433地號土地指定由 被告吳秋蘭等4人平均繼承，又吳張完妹死亡後，其所繼承 應有部分4分之1即由兩造繼承，其餘遺產則按兩造如附表二 所示之應繼分比例分割，又附表一編號4至6所示之動產，性 質上並非不能分割，雖吳鎰嘉自書遺囑記載：一、現金200 萬元由長女吳秋蘭繼承，惟查，吳鎰嘉所遺現存遺產已無該 項「現金200萬元」存在，是難按自書遺囑為分配，是以本 院審酌全情，認附表一編號4至6所示之動產由兩造依附表二 所示之應繼分比例為原物分割，於法無違且對兩造並無不利 ，應屬適當，爰判決如主文第1項所示。
五、綜上所述，原告主張被繼承人吳鎰嘉於108年11月27日做成 系爭遺囑，並作廢先前遺囑，惟系爭遺囑與民法第1194條之 法定要式有間，自屬無效，從而原告依系爭遺囑請求被告吳 秋蘭等4人塗銷110年6月18日以遺囑繼承為登記原因就433地 號土地所辦理之所有權移轉登記，並無理由，難以准許。另
其請求分割被繼承人吳鎰嘉之遺產，於法有據，爰判決如主 文第1項所示。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。六、因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴 當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴 之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本 件關於分割遺產之部分，係固有必要共同訴訟，兩造間本可 互換地位，且兩造均蒙其利，如僅由敗訴之被告負擔訴訟費 用顯失公平，應由兩造依附表二所示應繼分比例分擔，較為 公允。
七、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家 事事件法第51條、民事訴訟法第385條第1項前段、第80條之 1，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 家事法庭 法 官 姚重珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 111 年 12 月 2 日 書記官 王小萍
附表一：被繼承人吳鎰嘉所遺留之遺產
編號 項目 財產標示 權利範圍/金額（新臺幣） 分割方法 1 土地 桃園市○○區○○○段000地號土地 全部 由原告吳漢崇、吳政崇、被告吳怡樺各繼承60分之1；被告吳秋香繼承20分之1；另被告吳秋蘭、吳庭禎、吳善本各繼承10分之3，並分割為分別共有。 2 土地 桃園市○○區○○○段000地號土地 全部 由兩造按附表二之應繼分比例分割為分別共有。 3 建物 桃園市○○區○○路000號房屋（稅籍資料00000000000，木石磚造〈磚石造〉面積211.10平方公尺；鋼骨造，面積153.90平方公尺） 全部 由兩造按附表二之應繼分比例分割為分別共有。 4 存款 八德區農會 6,278元及其孳息 由兩造按附表二之應繼分比例為原物分割（即按應繼分比例取得存款） 5 存款 八德區農會 130,699元及其孳息 6 存款 郵政存簿儲金 29,142元及其孳息
附表二：應繼分比例
編號 繼承人 應繼分 1 吳漢崇 15分之1 2 吳政崇 15分之1 3 吳怡樺 15分之1 4 吳秋蘭 5分之1 5 吳秋香 5分之1 6 吳庭禎 5分之1 7 吳善本 5分之1