臺灣屏東地方法院民事判決
111年度訴字第469號
原 告 鄭鳳珠（鄭吳尾仔之承受訴訟人）
訴訟代理人 謝宛均律師
被 告 蔡紘濬（原名：蔡明璋）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年11月1
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍 ：24分之4）於民國85年8月24日設定擔保債權總金額新台幣 1,000,000元之抵押權不存在。
二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前，當 然停止，民事訴訟法第168條定有明文。原告鄭吳尾仔於訴 訟繫屬中之民國111年8月10日死亡，其繼承人除鄭鳳珠外均 已拋棄繼承之事實，有戶籍謄本戶、繼承系統表及本院民事 庭查詢表在卷可稽（見本院卷第101至113頁、第115頁、第1 35頁），則鄭鳳珠聲明由其承受訴訟（見本院卷第97頁）， 核無不合，應予准許。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地(下稱系 爭土地)所有權應有部分24分之4（下稱系爭應有部分），原 為伊配偶鄭乾源所有，鄭乾源於86年1月9日死亡後，由伊繼 承取得。鄭乾源與其子鄭慶和原欲向被告借款，由鄭乾源於 85年8月22日以系爭應有部分為被告設定擔保債權額新台幣 （下同）100萬元、清償期為86年2月22日之普通抵押權（下 稱系爭抵押權），並於85年8月24日辦畢登記，但因被告所 提借款利率過高，鄭乾源、鄭慶和最終並未向被告借款。又 被告雖提出鄭乾源及鄭慶和所簽發之票面金額分別為50萬元 、10萬元之本票2紙(下稱系爭本票)，惟此並無法證明被告 有交付借款予鄭乾源及鄭慶和，自無法證明系爭抵押權所擔 保之債權存在。則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權並不存在，伊自得請求確認系 爭抵押權不存在，並得依第767條第1項規定，請求被告塗銷 系爭抵押權設定登記。退言之，縱認系爭抵押權所擔保之債 權存在，惟該債權請求權消滅時效於101年2月2日完成，而 被告於消滅時效完成後，迄今已逾5年均仍未實行其抵押權
，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅，伊仍得請求 確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登 記等情，並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告則以：伊原在屏東縣里港鄉經營當舖，本件係鄭慶和邀 同鄭乾源至伊當鋪向伊借款100萬元，鄭乾源乃以系爭應有 部分為伊設定系爭抵押權，並由鄭乾源、鄭慶和分別於85年 8月22日及85年8月27日簽發系爭本票交予伊，以為借款之擔 保，而伊已於收受上開本票之同時，按本票票載金額如數交 付借款予鄭乾源及鄭慶和。又上開借款利息約定為6分，即1 個月付3萬元之利息，惟鄭乾源及鄭慶和迄今均未清償上開 借款本息，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告請求確 認系爭抵押權不存在，並請求伊塗銷系爭抵押權設定登記， 自屬無據等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。 四、查系爭應有部分為原告所有，鄭乾源於85年8月22日以系爭 應有部分為被告設定擔保100萬元、清償期為86年2月22日之 系爭抵押權，於85年8月24日辦畢登記，被告迄今未曾對被 告鄭乾源實行系爭抵押權求償，亦未曾以系爭本票對鄭乾源 或鄭慶和聲請本票裁定等節，為兩造所不爭執，並有土地登 記謄本及系爭本票在卷可憑(見本院卷第25、27、49至53頁) ，應堪信為真實。
五、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院5 2年度台上字第1922號判決意旨參照）。本件原告主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，足令原告之財 產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除， 則原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益， 應予准許。
六、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權存 續期間已屆滿，其擔保債權之請求權已罹於時效，請求確認 系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等 語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：( 一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在?(二)系爭抵押權是否 因除斥期間經過而消滅?茲分述如下：
(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在? 1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借
款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字 第2075號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。又消 費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費 借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本 於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有 消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交 付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關 係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。 本件原告主張被告與鄭乾源、鄭慶和間無系爭抵押權所擔保 之債權存在，被告既辯稱伊對鄭乾源、鄭慶和有系爭抵押權 所擔保之金錢消費借貸債權存在，則依上開說明，即應由被 告就其等成立消費借貸契約且確有交付金錢之事實負舉證責 任。
2.又普通抵押權，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權不同。經查，系爭抵押權為普通抵押權（見本院 卷第25至27頁，其所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時 已屬確定之特定債權始得為之。被告就此提出系爭本票及鄭 乾源、鄭慶和國民身分證（見本院卷第157至至159頁），用 以證明其對鄭乾源、鄭慶和有系爭抵押權所擔保之金錢消費 借貸債權存在。惟查，觀諸系爭本票及鄭乾源、鄭慶和國民 身分證，固足認鄭乾源、鄭慶和有簽發系爭借本票交予被告 ，然本票為無因證券，與負債字據尚屬有別（最高法院75年 度台上字第1318號判決要旨參照），其簽發之原因有多種， 且系爭本票上復未記載鄭乾源、鄭慶和簽發之原因，自不能 僅以本票之簽發及交付，證明鄭乾源、鄭慶和有向被告借貸 100萬元之事實。此外，被告就其等間有100萬元之消費借貸 合意及已如數交付借款之事實，並未再提出其他證據加以證 明，則被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在云云，尚無可 採。
3.再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。本件系
爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則依抵押權從屬 性原則，系爭抵押權即已消滅而不復存在。又系爭抵押權設 定登記之存在，對於原告之所有權當然有所妨害，從而，原 告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定 登記，亦屬有據。
(二)系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告得請求被告塗銷系 爭抵押權設定登記，業經本院認定如前，本件其餘爭點即無 再予審究之必要。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法 第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均 為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 俞亦軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 11 月 30 日 書記官 鍾思賢