福建金門地方法院刑事判決
111年度訴字第20號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 蕭明慧
選任辯護人 劉欣怡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第120號），本院判決如下：
主 文
蕭明慧犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭明慧明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年7月15日某時，在新北市某地，以通訊軟體LINE撥打電話向阮紅意借款（下同）2萬元，阮紅意於通話中表示她不要錢，而要第二級毒品安非他命半台，經蕭明慧應允後，達成以前揭交易條件販賣第二級毒品安非他命之約定，蕭明慧並提供其中華郵政第0000000-0000000號帳戶供阮紅意匯款。阮紅意嗣於110年7月16日上午10時33分許，在金門縣金湖鎮山外郵局以無摺存款方式，存入2萬元至上開帳戶，然蕭明慧其後並未交付毒品致交易未遂。二、案經金門縣警察局金城分局報請福建金門地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查 證據程序，公訴人、被告蕭明慧及其選任辯護人均不爭執各 該證據之證據能力並同意作為本案使用，復核無依法應予排 除其證據能力之情形。是後述所引用之證據均具證據能力， 合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人阮紅意之證述 （警卷第7至9頁、偵卷第77至78頁）大致相符，並有被告前 揭中華郵政帳戶之入帳紀錄、阮紅意至山外郵局存款之監視 錄影翻拍照、被告與阮紅意之通訊監察譯文（警卷第18、19 、25頁）在卷可佐。足認被告之自白應與事實相符，堪予採 信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品既遂罪，僅限於銷售 賣出之行為已完成，始足該當（司法院釋字第792號解釋理 由書參照），如已著手實行販賣第二級毒品犯行，但仍未交 付毒品，尚屬販賣第二級毒品未遂。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂 罪。
㈡被告前於105年間即因施用毒品與竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑3月、3月確定，於106年6月7日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第148至149頁）及福建金門地方檢察署106年度執字第19號、執緝字第5號卷在卷可稽。其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌司法院釋字第775號及最高法院108年度台上字第338號判決要旨所為闡述，本件因無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條規定減輕，致罪刑不相當或違反比例原則情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢被告已著手販賣第二級毒品，僅因未交付毒品而不遂，乃未
遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈣被告得適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 1.按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告 或犯罪嫌疑人承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯 罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機 關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台 上字第3692號判決）；又所謂「自白」，係指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、 合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品 ，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種 類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最 高法院109年度台上字第4306號判決）；另行為人已對構成 要件事實之全部或主要部分為肯定供述，但就該事實在法律 上之評價，或對阻却責任或阻却違法事由仍有所主張或辯解 ，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之 犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（ 最高法院102年度台上字第4999號判決）；再就犯罪事實之 「主要部分」為肯定供述，係以供述包含主觀及客觀之構成 要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代 犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係 出於記憶之偏差或因不諳法律，而異其效果。倘被告或犯罪 嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判 其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；若僅係記憶錯 誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自 己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺 之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全 部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力（最高法 院111年度台上字第1591號判決）。
2.查被告於警詢時直承：我原本要向阮紅意借2萬元，但阮紅 意說她不要錢，要半台安非他命，我當時缺錢，就答應她說 會盡快給她等語（警卷第4至5頁）；並於偵查中陳稱：我當 時欠藥頭錢，我也需要施用毒品，才急著找人借錢，阮紅意 說要我用毒品還她，但我只想先拿到錢，只好說我去找毒品 等語（偵卷第64至65頁）。由上可知，被告對其與阮紅意間 曾達成「以2萬元購買安非他命半台」之毒品交易條件此販 毒主要事實直承不諱，僅主觀上認其無力清償卻借款，法律 評價上應屬詐欺，然此時被告尚無辯護人可供諮詢，協助判 斷其行為之法律評價，首可確認。嗣經起訴後，被告經法律 扶助基金會指派律師為辯護人協助後，即於第一次準備程序 中，就被訴「罪名」坦認無諱（本院卷第73頁）。綜合卷內
事證觀之，被告尚無遮掩犯罪真相、希冀無罪或為獲判較輕 罪名而辯稱詐欺之情，且以其應訊態度觀之，毋寧較近於對 自己犯罪之法律評價存有誤解，經辯護人協助後即明瞭並對 全案為認罪之表示。參照前段說明，仍應認被告確於偵查及 審判中為自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定， 應減輕其刑。
㈤被告有2種以上刑之減輕事由，並兼有累犯之加重事由，依刑法第70條、第71條第1項規定，應先加重後、遞減輕其刑。且被告經遞減其刑後，已無刑法第59條所謂「科以最低度刑仍嫌過重」之虞，並無該條適用，一併指明。 ㈥爰審酌被告無視國家防制毒品之嚴令，從事販賣第二級毒品 安非他命之犯行，不當助長毒品流通，且此類犯行所生危害 ，除施用者之生命、身體法益受侵害外，更危及國家社會之 健全發展，所為實不足取。考量本案尚屬未遂，毒品並無擴 散之虞，對金門地區之治安與社會風氣所構成之危險尚屬有 限，暨被告犯後坦認犯行，態度尚稱良好，販賣毒品之動機 、目的亦僅在獲取小利，與定期、常態、大量且具規模之盤 商有別，及所自陳之生活狀況與受教育之智識程度（本院卷 第172頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈦被告所收取、尚未扣案之犯罪所得2萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告販毒聯繫所用之手機與SIM卡，業於本院110年度訴字第22號判決宣告沒收，爰不於本案重複諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官李淑珺偵查起訴，檢察官王碧霞、陳沛臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃建都
法 官 蔡旻穎
法 官 王鴻均
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 111 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。