臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第40號
上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 BL000-A109110B（真實姓名、年籍詳卷）
訴訟參與人
即 被 害人 BL000-A109110（真實姓名、年籍詳卷）
訴訟參與人
即被害人之
法定代理人 BL000-A109110A（真實姓名、年籍詳卷）
代 理 人 林文鑫律師（法扶律師）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院
109年度侵訴字第9號，中華民國111年4月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第686號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。 因此，如僅對宣告刑及定應執行刑部分提起上訴，其效力不 及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範 圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑 及定應執行刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即檢察官、 上訴人即被告BL000-A109110B（下稱被告）於本院審理中， 均已陳明其等上訴意旨為僅對原審量刑部分上訴（見本院卷 第76頁），據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑及定 應執行刑是否妥適進行審理，至於原審判決其他部分，則非 本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑及定應執行刑：
一、犯罪事實：被告為代號BL000-A109110號之少女（民國95年5 月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之姑丈，2人具有家 庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。詎被告明知 A女當時係未滿14歲之人，性觀念未臻健全成熟，並無完全 之性自主及判斷能力，竟基於對未滿14歲女子為猥褻之犯意
，分別：⑴於103年7月中旬19時許，在其位於澎湖縣之住處A 女房間，藉以與A女玩摔角遊戲為由，徒手隔著衣物撫摸A女 胸部，對A女為猥褻行為1次；⑵於107年8月中旬19時許，於 同一地點，先以單手從背後撫摸A女胸部後，在將手伸進A女 褲子內，撫摸A女陰部，對A女為猥褻行為1次；⑶於107年12 月11日20時許，在同一地點，以單手從A女背後環抱並撫摸A 女胸部，對A女為猥褻行為1次。另其亦明知A女當時係14歲 以上未滿16歲之人，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自 主及判斷能力，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯 意，於109年5月中旬某日10時許，在同一地點，先以右手撫 摸A女胸部後，將右手伸進A女褲內，並以中指插入A女陰道 內抽動之方式，對A女為性交行為1次。
二、所犯罪名：被告為A女之姑丈，2人具有家庭暴力防治法第3 條第4款所定之家庭成員關係，被告對A女所為猥褻及性交之 行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自屬家 庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治 法對於家庭暴力罪並無罰責規定，故僅依刑法規定予以論罪 科刑。核被告對A女為猥褻、性交之行為，分別係犯刑法第2 27條第2項、第3項對於未滿14歲之女子為猥褻罪（共3罪） 及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（1罪）。被告所 為上開4次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、原判決量刑審酌：被告為A女之姑丈，二人間具有三等旁系 姻親關係，其與A女同住期間，不思善盡照護A女之責，明知 案發時A女分別為未滿14歲、14歲以上未滿16歲，竟不顧A女 尚屬身心發育及性觀念發展未臻成熟之少女，對於事理之判 斷能力亦有限，仍分別對其為猥褻、性交行為，犯行期間橫 跨103至109年，影響A女身心之正常發展，所為實值非難， 並考量被告犯後坦承犯行，雖與A女之父達成和解，然該和 解並未經A女及A母之同意，且迄今仍未獲得A女及A母之原諒 ，復斟酌檢察官、訴訟參與人、告訴人及其代理人就量刑之 意見，兼衡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，及被告自述專 科畢業之教育程度、從事工業、離婚、有二名未成年子女、 其中一名身心遲緩、父母均過世、勉持之家庭經濟狀況（見 原審卷第303頁）等一切情狀，分別量處對於未滿十四歲之 女子為猥褻之行為，共3罪，各處有期徒刑7月；對於十四歲 以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑8月，並定應執 行為有期徒刑2年。
參、檢察官上訴意旨以：被告雖與A女之父達成和解，然該和解 並未經A女及A母之同意，且迄今仍未獲得A女及A母之原諒，
既然該和解未獲得被害人A女之同意，自不能以被告已與A女 之父達成和解為由，給予輕判；是被告未與A女及A母和解， 犯後態度非佳，原審量刑實屬過輕，請能從重量刑等語。被 告上訴意旨則以：被告於犯後坦承犯行，犯後態度良好，且 與A女之父達成和解，取得A女之父諒解，被告並非不願與A 女及A母和解，實因A女及A母之請求賠償金過高，以被告之 經濟能力實無法負擔，原審量刑過重，請能從輕量刑，並給 予被告緩刑之宣告等語。
肆、本院之判斷：
按刑法第227條第2項規定對於未滿14歲之男女為猥褻之行為 者，處6月以上5年以下有期徒刑；第3項規定對於14歲以上 未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。原審審酌 被告前開一切情狀，量處被告有期徒刑7月、7月、7月、8月 ，並定其應執行刑為有期徒刑2年，原審量刑及定其應執行 刑均妥適，並無過輕或過重情形。綜上，原審量刑，已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其 職權，應屬適當。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，被告上 訴意旨以原審量刑過重，均指摘原判決量刑不當，均為無理 由，均應予以駁回。至於被告請求為緩刑之宣告等情，然本 院考量被告迄今未能與告訴人A女及A母和解，在未獲得告訴 人A女及A母之諒解下，本院認不宜為緩刑之宣告。伍、檢察官聲請將被害人A女送心理衡鑑，以證明A女因被告犯行 所受心理創傷甚鉅，為被告量刑之參考。本院認原審量刑時 業已審酌被告「明知案發時A女分別為未滿14歲、14歲以上 未滿16歲，竟不顧A女尚屬身心發育及性觀念發展未臻成熟 之少女，對於事理之判斷能力亦有限，仍分別對其為猥褻、 性交行為，犯行期間橫跨103至109年，影響A女身心之正常 發展，所為實值非難」，就被告對A女之犯行，影響A女之身 心發展，已予以審酌，故無將A女送心理衡鑑之必要。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃政德提起公訴及提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。