臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度建上易字第13號
上 訴 人 鍾茂淵即永全企業社
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
吳書榮律師
被 上訴 人 張海清
訴訟代理人 何永福律師
複 代理 人 吳奕麟律師
上列當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於民國110年8月6
日臺灣嘉義地方法院109年度訴字第855號第一審判決提起上訴，
本院於111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原審判決主文第1項之利息起算日應更正為「自民國110年1月4日起」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造與訴外人林俊志於民國104年4月20日共 同簽立工程合夥契約書，約定各自持股3分之1，並以上訴人 名義向真毅工程有限公司（下簡稱真毅公司）承包「湖山水 庫下游自來水工程－前處理設備」工程（下稱系爭工程）， 嗣林俊志退出合夥，是系爭工程由兩造合夥，並均分工程款 。系爭工程總工程款含稅合計為新臺幣（下同）58,934,337 元，被上訴人負責鋼筋彎紮工程之施工，每月請款2次，每 期工程款均由真毅公司匯入上訴人開設之帳戶內，上訴人會 將每期應分配予被上訴人之一半工程款，先暫扣5%由上訴人 保管，待全部工程完工後，再將所扣分配款全部返還被上訴 人。系爭工程現已驗收完成，上訴人應將暫扣5%之保留款合 計692,658元（下稱系爭保留款）返還被上訴人，爰依合夥 契約，請求上訴人給付系爭保留款，及自起訴狀繕本送達翌 日起之遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等情。二、上訴人則以：兩造約定以上訴人名義簽立系爭工程，被上訴 人開立100萬元商業本票1紙作為履行系爭工程之保證，惟被 上訴人自106年3月起無故未再進場施作，上訴人自行僱工完 成被上訴人未完成之工作等語，資為抗辯，並陳明願供擔保 ，請准免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲
明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造原擬與林俊志於104年4月20日共同簽立工程合夥契約書 ，股份各1/3，盈餘或虧損亦各1/3，並以上訴人名義向真毅 公司承包「湖山水庫下游自來水工程－前處理設備」工程（ 即系爭工程），施工項目（下稱系爭合夥工程）為⒈淨水設 備工程之第7項鋼筋彎紮全部、第26項框式施工鷹架裝拆1/2 。⒉淤泥處理設備工程之第6項鋼筋彎紮全部、第24項框式施 工鷹架裝拆1/2；請款方式：月結2次，百分之百-現金（匯 款）。每次請款時業主須保留百分之5之工程款，該保留款 於全部工程完成，並經業主正式驗收合格退還。嗣因林俊志 退出合夥，系爭合夥工程由兩造合夥，並由兩造均分工程款 。（嘉義地院106年度訴字第451號卷一第17-19頁、前開判 決不爭執事項⒈、本院卷第97-99頁）
㈡其後上訴人與真毅公司解除契約，於104年8月14日轉與瑞鋒 營造有限公司（下稱瑞鋒公司）簽立工程承攬合約書，承攬 項目為淨水設備工程（初沉池2座）第7項之鋼筋彎紮及淤泥 處理設備工程（淤泥塘18池）第6項之鋼筋彎紮。真毅公司 為連帶保證人。（嘉義地院106年度訴字第451號卷一第295- 303頁）
㈢兩造嗣後僅施作系爭合夥工程中之淨水設備工程第7項鋼筋彎 紮全部、淤泥處理設備工程第6項鋼筋彎紮全部（另第26項 、第24項之框式施工鷹架裝拆1/2未施作）。上開施做部分 之工程款，每月請款2次，每期工程款均係由真毅或瑞鋒公 司匯入上訴人所開設之帳戶內，由上訴人分配。（嘉義地院 106年度訴字第451號卷一第21、34、35頁） ㈣系爭工程（含系爭合夥工程）已完工並驗收，業主已將5%保 留款返還上訴人。（原審卷第62頁）
㈤被上訴人曾向臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)起訴，請求 上訴人返還上訴人將每期應分配予被上訴人之工程款暫扣5% 由上訴人保管之保留款692,658元（即系爭保留款），經嘉 義地院106年度訴字第451號（下稱前案）判決，以系爭工程 尚未完成結算、審查、驗收等程序，系爭保留款應待工程正 式驗收合格始退還為由，判決駁回被上訴人之訴。（原審卷 第13-16頁）
五、兩造爭執事項：
被上訴人依合夥契約書請求上訴人返還系爭保留款，有無理 由？
六、得心證之理由：
㈠依不爭執事項㈠、㈣所示，系爭合夥工程嗣後係由兩造合夥， 並約定由兩造均分工程款，且系爭工程（含系爭合夥工程） 已完工並驗收，業主亦已將5%保留款返還上訴人，則被上訴 人依合夥契約請求上訴人給付其暫扣應分配予被上訴人之工 程款，即屬有據。
㈡上訴人雖抗辯系爭工程已完工、驗收、結算，可認兩造合夥 事業目的已完成，應為解散，惟在未經清算前，不得分析合 夥財產云云，惟按民法第676條規定：合夥之決算及分配利 益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是「決 算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人 退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有 別（最高法院83年度台上字第1630號判決參照）。被上訴人 既係依合夥契約約定請求上訴人給付應分配予被上訴人之工 程款，而非請求解散後合夥財產之分析、清算，則上訴人前 開所辯，並無足採。
㈢又被上訴人主張上訴人將每期應分配予被上訴人之工程款， 暫扣5%，由上訴人保管，暫扣金額共計692,658元（即系爭 保留款）一節，除經上訴人於前案陳稱：每一期實際領到的 錢，應該分配被上訴人之部分，伊有扣5%，保留在伊這邊， 目前扣除之保留款大概有60幾萬元（前案卷一第35頁）；上 游扣伊5%，所以伊有跟被上訴人說也要扣被上訴人5%（前卷 二第12頁）等語外，亦於原審陳稱：被上訴人之保留款為69 2,658元（原審卷第46頁）；5%是在伊這邊（原審卷第62頁 ）；伊扣留被上訴人保留款5%，金額就是692,658元無誤（ 原審卷第63頁）等語在卷可按，堪認被上訴人之前開主張為 可採。上訴人嗣後空言辯稱伊未於業主匯入伊帳戶之工程款 中再扣5%云云，不足採信。
㈣又上訴人抗辯1~5期被上訴人得分配3分之1即523,108元；6~3 7期被上訴人得分配2分之1即11,369,141.5元，計11,892,24 9元，而依被上訴人向上訴人請款時所開立請款數額之發票 ，上訴人已給付被上訴人13,696,960元，被上訴人溢領1,80 4,711元，縱使1~37期工程款均以2分之1分配，被上訴人得 分配之總額為12,761,494元，亦已溢領，均不得再向上訴人 請求云云，雖提出存摺影本、統一發票影本（本院卷第123- 172、225頁）為證，惟為被上訴人所否認，並主張前開存摺 僅係部分資金出入，欠缺104年6月26日以前之資金出入，且 上訴人與業主款項之往來不只前開帳戶等語；核諸前開存摺 既僅為104年6月26日起之帳戶款項往來，且上訴人與真毅公 司或瑞鋒公司等間之匯款帳戶是否僅有前開帳戶亦不明確， 自無從依前開存摺資料，逕認上訴人所稱其自業主處實際請
領之款項數額及依此推算之工程款總額、應分配予被上訴人 之數額為真，則其抗辯被上訴人已溢領工程款云云，或抗辯 依稅後複價總和之5%，保留款半數應為744,485元，或依被 上訴人原得請求之工程款總額12,373,435元或12,761,494元 計算，百分之5分別為618,671.75元或638,074.7元云云，均 無可採。至於證人即瑞豐公司經理張智雄於前案雖證稱：依 卷證資料總共是2505.29噸，共10,772,781元，5%為538,639 元等語（前案卷二第43頁），惟其係當庭依前案卷證資料之 噸數計算，與上訴人實際自應分配予被上訴人之工程款暫扣 5%之金額未必相符，亦與上訴人抗辯之前開金額不同，自難 以前開證人之證述而為有利於上訴人之認定。
七、綜上所述，被上訴人依合夥契約，請求上訴人給付692,658 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又前開起訴狀繕本送達 翌日應為110年1月4日（原審卷第29頁），原審判決主文第1 項就此部分利息起算日之記載應予更正，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日
書記官 羅珮寧
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