臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1845號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柯建宇
選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院110年度訴字第2173號，中華民國111年6月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26818號；移送併
案審理案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第35915號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯建宇犯如附表一主文欄所示之罪，共參罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。 事 實
一、柯建宇前因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院以106年度 交訴字第123號判決判處有期徒刑1年1月，上訴後經本院以1 06年度交上訴字第1072號判決上訴駁回確定；另因公共危險 案件，經臺灣臺中地方法院以106年度中交簡字第1960號判 決判處有期徒刑3月確定；上開案件，嗣經臺灣臺中地方法 院以107年度聲字第2483號裁定定應執行有期徒刑1年3月確 定，經入監服刑，於民國108年5月15日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，並於108年8月5日保護管束期滿假釋未經撤銷 ，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之個別犯意 ，以扣案如附表二編號一所示之白色iPhone行動電話1支下 載微信通訊軟體與林揚茗聯繫毒品交易事宜，而分別為下列 犯行：
㈠於110年3月16日下午1時3分許，林揚茗先以微信通訊軟體與 柯建宇聯絡後，柯建宇遂於110年3月16日下午1時44分許， 前往林揚茗位在臺中市○○區○○○街000號之住處，以新臺幣（ 下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予林揚茗。 ㈡於110年3月18日下午4時18分許，林揚茗先以微信通訊軟體與
柯建宇聯絡後，柯建宇遂於110年3月18日下午4時25分許， 前往林揚茗位在臺中市○○區○○○街000號之住處，以3,000元 之價格，販賣甲基安非他命1包予林揚茗。
㈢於110年3月28日凌晨某時許，林揚茗先以微信通訊軟體與柯 建宇聯絡後，柯建宇遂於110年3月28日上午3時15分許，前 往林揚茗位在臺中市○○區○○○街000號之住處，以2,000元之 價格，販賣甲基安非他命1包予林揚茗。
嗣經警於110年8月24日上午11時40分許，持臺灣臺中地方法 院法官核發之搜索票，至柯建宇位在臺中市○區○○街000號30 3室之租屋處執行搜索，並扣得如附表二編號一所示之物， 始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力方面
一、本判決所引用上訴人即被告柯建宇（下簡稱被告）以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告暨其選任辯護人等迄本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案 被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形 ，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告 被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告柯建宇於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（參偵26818卷第43至51、173至175頁， 原審卷第85、86、136至138頁)，核與證人林揚茗於警詢、 偵訊時證述之內容相符（參他卷第11至14頁、81至84頁）， 並有員警職務報告（參他卷第7至10頁）、指認犯罪嫌疑人 紀錄表（參他卷第15至19頁）、臺灣臺中地方法院110年度 聲搜字第1020號搜索票（參偵26818卷第73頁）、臺中市政 府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（參偵26818卷第75至81頁）、贓證物品照片（參 偵26818卷第199、209、221頁）、現場及初驗照片（參偵26 818卷第87至89頁）、監視器翻拍截圖（參偵26818卷第90至 92、99頁）、被告之住處、機車照片（參偵卷第121至125頁 ）、被告之手機截圖、網銀APP轉帳截圖、微信對話截圖（
參偵26818卷第93至98頁）、證人林揚茗與被告之微信對話 截圖（參偵26818卷第101至105頁）等附卷可參，及扣案如 附表二編號一所示之物品可稽，足認被告上開之任意性自白 應與事實相符，已堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。衡以販賣毒品罪於我國查緝 甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應 不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，且查被告 於原審審理時供稱：我有從販賣的毒品中抽一些供己施用等 語（參原審卷第138頁），顯見被告對其販賣第二級毒品甲 基安非他命可獲得相當利益之事實，並不爭執；據上足見， 被告主觀上確有營利意圖，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭各犯行，均堪認定，皆 應予依法論科。
二、論罪理由
㈠核被告如事實欄一之㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有 第二級毒品，以及販賣前所持有第二級毒品之低度行為，分 別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢移送併辦意旨書所載犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實相 同，為事實上同一案件，本院自應併予審酌。
㈣被告前因肇事逃逸案件，經臺灣臺中地方法院以106年度交訴 字第123號判決判處有期徒刑1年1月，上訴後經本院以106年 度交上訴字第1072號判決上訴駁回確定；另因公共危險案件 ，經臺灣臺中地方法院以106年度中交簡字第1960號判決判 處有期徒刑3月確定。上開案件，嗣經臺灣臺中地方法院以1 07年度聲字第2483號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，經 入監服刑，於民國108年5月15日縮短刑期假釋出監並付保護 管束，並於108年8月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為 執行完畢，業據檢察官於起訴書載明此一構成累犯之事實及 應依法加重之理由說明（雖稍簡略，然尚非全然未敘明），
另檢察官提起上訴時，亦已提出上揭各該刑事判決、裁定暨 矯正簡表各一件為憑，且經本案公訴檢察官於本院審理時在 科刑辯論時具體指明其證明方法而提出論告在案，此外，復 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；是被告於有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均構成累犯。經斟酌被告於受前揭徒刑執行完畢後未滿3年 ，即再為本案各次販賣第二級毒品犯行，足見其對刑罰反應 力顯然薄弱，又其所為販賣毒品犯行，直接戕害國民身心健 康，並將導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事 發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治 安，惡性非輕，且因此加重其本案所犯販賣第二級毒品未遂 罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑 相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不 得加重，僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑）。被告及其 選任辯護人辯護意旨謂本件不應依累犯規定加重其刑之辯詞 ，無法為本院所採用。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 其所犯上揭各次販賣第二級毒品犯行，業於偵查、原審及本 院審理中自白，是本院自應依上開規定減輕其刑（就有期徒 刑、罰金刑部分先加重後減輕之，無期徒刑部分減輕之）。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持 有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒 品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、 遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、 分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣 毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高 法院105年度台上字第2383號判決意旨參照）。經查： 1.被告固於偵查中曾供出其於110年8月17日向吳忠翰購買2,00 0元之甲基安非他命，及於同年月19日向吳忠翰購買2,000元 之海洛因等語（參偵26818卷第48至49、176頁），而吳忠翰
亦因此遭檢警偵辦其販賣第一級、第二級毒品之犯嫌等情， 有臺中市政府警察局第五分局111年1月21日中市警五分偵字 第1110003742號函檢附該分局刑事案件報告書在卷可佐（參 原審卷第101至106頁），但被告上開指認吳忠翰販賣毒品之 時間，係於被告本案販賣毒品之後（即110年3月16日、同年 月18日、同年月28日），顯然與本案被告所販賣之毒品來源 無關。
2.被告提起上訴後，經本院分別向臺中市政府警察局第五分局 、臺灣臺中地方檢察署查詢，調閱被告於銀行申設存款帳戶 往來明細、臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1751、1752 號吳忠翰不起訴處分書（即上述1.被告指證吳忠翰於110年8 月17日販賣2,000元甲基安非他命，及於同年月19日販賣2,0 00元海洛因與被告部分，均經檢察官以證據不足以證明吳忠 翰涉犯上開犯嫌，而為不起訴處分）、111年度偵字第1751 、1752號全卷等結果，亦均查無因被告供述而查獲被告之毒 品來源，此有臺中市政府警察局第五分局111年8月5日中市 警五分偵字第1110039318號函及檢附之吳忠翰刑事案件報告 書（參本院卷第121至126頁）、國泰世華商業銀行存匯作業 管理部111年8月10日國世存匯作業字第1110137823號函及檢 附之存戶往來資料光碟（參本院卷第127至129頁，光碟內資 料列印後另放證物袋）、臺灣臺中地方檢察署111年8月16日 中檢永年110偵26818字第1119090597號函（參本院卷第133 頁）、臺灣南投地方檢察署111年8月15日投檢云義111偵175 1、1752字第1119017159號函及檢附之吳忠翰不起訴處分書 （參本院卷第135至140頁）可憑。
3.據上，本案被告尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑。但因被告於偵查中供述毒品來源並協助偵查 機關打擊毒品犯罪，雖未能因此查獲，然已足以遏止毒品擴 散而避免危害國人身心健康，仍足認其犯後態度良好，故此 部分仍得作為後述依刑法第57條各款而為量刑時，對被告有 利之從輕量刑事由，附此敘明。
㈦按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之 情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重
等等），以為判斷。查本院審酌販賣第二級毒品罪於109年7 月15日修正施行後已提高處罰刑度，為眾所周知之事，被告 無視禁令及法律修正加重處罰之規定，於毒品危害防制條例 修正施行提高處罰刑度後，仍執意犯之，且被告本案販賣第 二級毒品之犯行共3次，對於社會治安影響甚鉅，而被告所 犯上開各罪，雖因累犯而就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑 ，然經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 縱然法院就其各犯罪情節量處最低度刑，與其所犯販賣毒品 罪質之嚴重性、侵害法益程度相較，並未有情輕法重或情堪 憫恕之情形，故均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。三、撤銷改判理由
㈠原判決對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告本 案犯行應構成累犯，業經檢察官主張及並提出具體證明方法 ，且經審酌應加重其刑，業如前述，原判決以檢察官「所為 之舉證及說明尚有未足」，而未就被告本案犯行論以累犯加 重，容有誤會；檢察官以此為由提起上訴，為有理由，至被 告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 暨從輕量刑，雖無理由，然原判決既有上述瑕疵，自應由本 院將原判決予以撤銷。
㈡爰審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健 康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫 用情形，竟為圖一己之私，販賣第二級毒品，對社會治安影 響難謂不鉅，所為實非可取，並考量被告各次販賣毒品之數 量、犯罪所得等情節及所生損害，及被告犯後坦承犯行及協 助偵查機關打擊毒品犯罪之態度，暨被告之素行、於本院審 理時自述國中畢業、先前從事餐飲業、所得約100,000元， 需扶養母親之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一 主文欄所示之刑。另審酌被告所犯如附表一所示各罪，均係 販賣毒品之犯罪類型，而考量被告犯上開各罪，其犯罪時間 尚屬集中，且犯罪手法、所侵害法益並非迥異等情，所受責 任非難重複之程度較高，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特 性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價 後，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分
㈠扣案如附表二編號一所示之白色iPhone行動電話1支，係被告 作為聯繫本案販毒事宜之物乙情，業據被告於原審審理時所 坦認（參原審卷第135、138頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於被告各次罪名項下分別宣告收。 ㈡如事實欄一之㈠至㈢所示被告各次之販毒所得，均未扣案，各 應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次罪名項下宣
告收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號二至三所示之電子磅秤、分裝袋，均係被 告本案犯行後始取得，與本案無關；編號四至七所示之白色 粉末、粉色粉末，均係被告另案施用之毒品，與本案無關， 業據被告陳明在卷，且查無其他證據足以證明此部分之扣案 物品係被告用於本案犯行之用，爰均不在本案宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴及移送併案審理，檢察官羅秀蓮提起上訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主 文 一 如事實欄一之㈠ 柯建宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號一所示之白色iPhone行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 如事實欄一之㈡ 柯建宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號一所示之白色iPhone行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 如事實欄一之㈢ 柯建宇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號一所示之白色iPhone行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 名 稱 及 數 量 備 註 一 白色iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號） 被告聯繫本案販賣毒品事宜所用之物。 二 電子磅秤1台 被告本案犯行後始取得，與本案無關。 三 分裝袋1包 被告本案犯行後始取得，與本案無關。 四 白色粉末1包（含袋重0.49公克） 檢驗出含第一級毒品海洛因成分（檢品編號：B0000000號）。被告另案施用毒品所剩餘，與本案無關。 五 白色粉末1包（含袋重1.15公克） 檢驗出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分（檢品編號：B0000000號）。被告另案施用毒品所剩餘，與本案無關。 六 粉色粉末1包（含袋重0.56公克） 檢驗出含第三級毒品丁基原啡因成分（檢品編號：B0000000號）。被告另案施用毒品所剩餘，與本案無關。 七 粉色粉末1包（含袋重0.41公克） 檢驗出含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品丁基原啡因、愷他命成分（檢品編號：B0000000號）。被告另案施用毒品所剩餘，與本案無關。