臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第278號
上 訴 人 丙 ○
上 訴 人 戊 ○
上二人共同
訴訟代理人 乙○○
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 朱清雄律師
被 上訴人 甲○○（即陳方萍）
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國94年7
月8日臺灣彰化地方法院92年度訴字第740號第一審判決提起上訴
，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為台灣台中地方法院91年度執秋字第11172 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，就債務人 甲○○（原名陳方萍）所有坐落彰化縣田尾鄉○○○段 286、286－7地號土地（權利範圍各為477／680）之不動產 執行，詎緣被上訴人丁○○竟主張其就系爭不動產有抵押權 ，且抵押權所擔保之債權尚有新台幣（下同）6,774,815元 、利息229,230元未受償，而參與分配，上訴人雖向執行法 院聲明異議，然執行法院仍將被上訴人主張之債權列入分配 ，分配金額1,806,583元，致上訴人分配之金額為0，惟被上 訴人丁○○主張有上開債權，並非實在，為此依強制執行法 第41條之規定，對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴 。聲明求為判決：㈠確認台灣台中地方法院91年度執字第11 172號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○對被上訴人 甲○○7,004,045元之債權不存在。㈡台灣台中地方法院91 年度執字第11172號強制執行事件分配表所列被丁○○分配 金額新台幣1,806,583元全部剔除，改分配予上訴人按債權 額比例分配之判決。
二、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何 聲明、陳述；被上訴人丁○○則以：系爭強制執行事件，伊 係以抵押權人之身分，依法實行抵押權之權利參與分配，抵 押權設定之時，借款人為甲○○之夫陳富雄，甲○○為提供 系爭不動產之擔保義務人。陳富雄於向伊借款，而以自己所 有不動產及其妻甲○○所有即系爭拍賣之不動產為共同擔保 ，於85年1月30日設定抵押權予伊，伊乃借予陳富雄695萬元 ，詳借款日期、借款金額及借款憑據如附表一，加計利息，
共欠伊9,263,917元，伊於台灣台中地方法院院91年度執字 第11172號強制執行事件中受分配769,345元，仍有8,494,57 2元債權未受償，嗣再參與台灣台中地方法院89年度執字第 9349號之執行分配時，僅受分配1,719,757元，尚有本金6,7 74,815元未受償，該次分配時，普通債權人楊柱、林志鵬、 李文禮即質疑伊與陳富雄間並無債權存在，而委任本件上訴 人訴訟代理人乙○○為訴訟代理人，提起分配表異議之訴， 經台灣台中地方法院92年度訴字第36號判決認定伊與陳富雄 間之債權存在，乙○○並代理林志鵬、李文禮提起上訴，歷 經鈞院92年度上字第370號判決，及最高法院94年度台上字 第262號判決，均駁回上訴，而告確定，足認被上訴人丁○ ○確有借系爭款項予訴外人陳富雄等語資為抗辯，並聲明： 求為判決駁回上訴人之訴。
三、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人主張伊為系爭執行事件之債權人，就債務人甲○○所 有坐落彰化縣田尾鄉○○○段286、286-7地號土地（權利範 圍各為477／680）之不動產執行，被上訴人丁○○以其就系 爭不動產有抵押權，且抵押權所擔保之債權尚有新台幣（下 同）6,774,815元、利息229,230元未受償，而參與分配，上 訴人向執行法院聲明異議，執行法院仍將被上訴人主張之債 權列入分配，分配金額1,806,583元，致上訴人分配之金額 為０，等事實為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之分配 表附卷可稽自堪信為真實。
五、惟上訴人主張系爭強制執行金額計算書分配表所列被上訴人 丁○○可得受領之債權額虛偽不存在，應予剔除不予列入分 配云云，為被上訴人丁○○、陳富雄所否認，並以前揭情詞 置辯。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。次按強制執行法 第四十一條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議 權，若上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即 須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭 議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決 。而金錢借貸契約，乃屬要物契約，自應由貸與人就交付金 錢之事實先為舉證，是依舉證責任分配法則，應由主張該債 權存在之被上訴人證明之責，待其完成舉證責任後，始由上 訴人就被上訴人系爭債權不實之權利障礙事實負舉證責任。
經查：
㈠被上訴人因主張對陳富雄有抵押債權如附表之債權，加計算 利息，合計有9,263,917元之債權，而於台灣台中地方法院 院91年度執字第11172號強制執行事件中參與分配769,345元 ，仍有8,494,572元債權未受償，嗣再參與台灣台中地方法 院89年度執字第9349號之執行分配時，僅受分配1,719,757 元，尚有本金6,774,815元未受償，該次分配時，普通債權 人楊柱、林志鵬、李文禮即質疑伊與陳富雄間並無債權存在 ，而委任本件上訴人訴訟代理人乙○○為訴訟代理人，提起 分配表異議之訴，經台灣台中地方法院92年度訴字第36號判 決認定伊與陳富雄間之債權存在，乙○○並代理林志鵬、李 文禮提起上訴，歷經本院92年度上字第370號判決，及最高 法院94年度台上字第262號判決，均駁回上訴，而告確定等 事實，已據其提出本院92年度上字第370號判決，及最高法 院94年度台上字第262號判決影本各一份為證，且為上訴人 所不爭執，自堪信為真實，雖該案之當事人一造為台灣台中 地方法院89年度執字第9349號強制執行案之債權人楊柱、林 志鵬、李文禮，與本件之上訴人不同，固對上訴人無判決之 拘束力，然該確定判決之當事人楊柱、林志鵬、李文禮於事 實審均係委任本件上訴人之訴訟代理人乙○○為訴訟代理人 ，且所請求審理之事項即被上訴人丁○○對系爭抵押權之債 務人陳富雄就有無如附表一之借款債權之事實亦相同，則該 確定判決之相關資料，自得為作為本件之參考，合先敘明。 ㈡次查被上訴人丁○○抗辯確有於如附表一之時間共借款695 萬元予陳富雄，支付金錢之方式為以自己之名義或伊妻莊姚 之名義匯款予陳富雄在田尾鄉農會或中國農民銀行北斗分行 之帳戶內，業據其於上開確定判決之一審提出各次匯款之回 條為證（參確定判決之記載）。又觀諸匯款回條所示，⒈84 年12月27日，丁○○匯款250萬元予陳富雄。⒉85年1月18日 ，莊桃匯款220萬元與陳富雄。⒊85年1月22日，丁○○匯款 70萬元與陳富雄。⒋85年1月24日，丁○○匯款65萬元與陳 富雄。⒌85年1月24日，丁○○匯款65萬元與陳富雄。⒍85 年2月10日，莊桃匯款25萬元與陳富雄。又莊桃為丁○○之 妻，有確定判決二審調取之戶籍謄本附卷可稽，是丁○○經 由自己或其妻名義，匯款予陳富雄合計達695萬元，核屬真 實。再丁○○亦曾以陳富雄欠款為由，聲請臺灣彰化地方法 院核發本票裁定確定在案，亦有該本票裁定、本票裁定確定 證明書附於執行卷宗可考，此經確定判決一審法院調取執行 卷查明屬實，是被上訴人丁○○所辯對被上訴人陳富雄有與 票據面額同額之債權存在，已為相當之舉證，應非子虛。
㈢上訴人雖以上開匯款之時間對照調取之陳富雄在田尾鄉農會 、中國農民銀行北斗分行之帳戶內提領情形，均有相對之相 當金額提出，其後即有匯款（詳參附表二所示），其中陳富 雄於85年1月20日從其田尾鄉農會帳戶提領現金210萬元，同 日存入同帳戶現金110萬元，尚餘100萬元現金在陳富雄身上 。其又於85年1月22日從該帳戶提領現金100萬元，總計在陳 富雄處有200萬元現金。而同樣在陳富雄有200萬元現金之85 年1月22日，曾樹藤也有200萬元現金，其中130萬元餘當日 存入其二林鎮農會帳戶，其餘70萬元也是當日匯入陳富雄之 中國農民銀行北斗分行帳戶。曾樹藤則於二日後之85年1月 24日提領期於同年月22日存入之現金130萬元，並於當日分 二筆，每筆各65萬元，分別匯入陳富雄之田尾鄉農會中國農 民銀行北斗分行帳戶。用證曾樹藤上開匯給陳富雄支三筆款 項（70、65、65萬元）共200萬元實係陳富雄所提供，用作 匯入陳富雄前揭銀行帳戶取得憑證以製造假債權云云。然此 為被上訴人丁○○否認，且在上開確定判決審理中亦為債務 人陳富雄所否認，陳富雄在該案中辯稱84年底因經濟不景氣 ，伊又經濟陷於週轉困難，外債甚多，由上開帳戶所提領之 金錢乃支付應付之帳款，因支付後所需之週轉資金不足，故 而向丁○○借款，由伊帳戶所提領之現金並非用以交付丁○ ○製作假債權之用。經查：
⑴依如附表二所示之提領記錄，陳富雄於85年1月20日從其田 尾鄉農會帳戶提領現金210萬元，同日存入同帳戶現金110萬 元，於85年1月22日從該帳戶提領現金100萬元，曾樹藤在二 林農會於85年1月22日存入現金130萬元，85年1月23日陳富 雄在中國農民銀行北斗分行帳戶存入現金70萬元，固為有丁 ○○、陳富雄等二人在上開帳戶明細表可憑。然陳富雄於上 開確定判決案中已舉證人鄭培賢、葉春樹、羅英雄、陳進海 、許有利、陳日章等人為證，並經上開證人於上開確定判決 案中具結證述屬實，其中鄭培賢證稱：「有的，借他2、300 萬元，他有還我230萬元，他拿現金給我，還錢日期因太久 了，日期我忘了，我記得是年底還給我的。」「因為我借錢 給他是用現金借給他的並沒有打契約，所以並沒有證據，只 有請他開本票，他還錢的時候大約是84年底，我把本票還給 他，他拿現金，我用去週轉了，到現在他還欠我60萬元，他 所開的本票，我有帶來。（提出60萬元本票影本壹張）所以 時間很久了，我並沒有留下什麼證據。」，證人陳進海證稱 ：「有的，他來找我作圍牆，總共約有170幾萬元，他只還 我150萬元，其他的款項他還欠著，還沒有向他追討，我是 84年間作這件工程的，他是85年還款的，他拿現金來還我。
」「我是4月間做的，6月完工，因為第一次做了以後因下雨 倒塌，第二次再施作，他付錢給我是在84年農曆快要過年的 時候，因為我跟他講要過年要付錢。」，證人羅英雄證稱： 「我是種植冬瓜，他來買冬瓜有給我10萬元訂金，以後在農 曆的84年年底付了210萬元的冬瓜錢。」「我種了很久，我 賣給他只賣給他這一片，他只給我買了這一次，因為冬瓜起 起落落，84年間冬瓜的行情多少我忘記了。」，證人葉春樹 證稱：「以前開挖土機，現在種田，陳富雄因為要填土及填 級配，84年間來找我，在84年舊曆年快要到過年時候，有付 100萬元現金給我。」「因日子久了，時間忘記了，我是承 包的，我是統包，載了幾車這麼久了，我怎麼記得，而且這 是良心問題，我不能亂講。」，證人許有利證稱：「我種植 冬瓜有30幾年，他每年都有跟我承包冬瓜，總共約有一百零 幾萬元，結帳都是在農曆快要過年的時候。」「我是承包給 他一片冬瓜園，我的錢也沒有放銀行都是週轉掉了。證人陳 日章證稱：「我是種田，我也有種冬瓜，陳富雄有跟我買冬 瓜，付給我70萬元，其他零散的錢我沒有拿，是農曆84年底 買的，以後也有零散買是付現金。」「陳富雄有欠我70萬元 ，隔了3、4年才還，陳富雄最近也有來跟我買，我收到的錢 要買肥料，要週轉，剩下的錢要週轉。」。雖上訴人又質疑 上開證人所述均不實，為臨訟串證之詞，惟查上開證人與被 上訴人均無親屬或僱傭關係，又於法院具結作證，如為虛偽 陳述，須負偽證罪之重責，衡情無為虛偽陳述之必要，又如 屬臨訟串證，僅串證一人尚屬容易，但同時請六個證人為串 證，則難想像，亦必生破綻，經確定判決認為上開證詞，無 不可採之理由，應堪採信。則陳富雄於85年1月20日從其田 尾鄉農會帳戶提領現金210萬元，於85年1月22日從該帳戶提 領現金100萬元，陳富雄先後提領之現金，用以還債自屬可 能，上訴人指陳富雄所提領之現金後將130萬元現金交丁○ ○存入二林農會內，其餘70萬現金則交由丁○○匯入陳富雄 在北斗分行之帳戶云云，並無相當證據可佐證，核屬其自己 臆測之詞，並不足採，且依丁○○所辯如附表一借款予陳富 雄之明細，其中85年1月22日係將70萬元匯入陳富雄在田尾 農會之帳戶，並非匯入陳富雄在農銀北斗分行之帳戶內，上 訴人所指陳富雄於85年1月22日在農銀北斗分行之帳戶內所 存入之70萬元係由丁○○匯入亦無證據，同屬臆測之詞，均 無可採。
⑵又依被上訴人丁○○所辯其借款予陳富雄之明細如附表一所 示，則曾樹藤於85年1月24日在二林農會提領現金130萬元， 並於當日分二筆，每筆各65萬元，分別匯入陳富雄之田尾鄉
農會中國農民銀行北斗分行帳戶。反足以證明丁○○確有從 自己帳戶內提領現金並匯款借款予陳富雄，上開金額之相符 ，上訴人亦持以作為其主張之依據，亦不可採。 ㈣上訴人又主張丁○○曾受僱於陳富雄載運冬瓜，經濟狀況不 佳，根本無財力借錢給陳富雄，曾樹藤獨資經營之金藤農產 行，資本額僅46,000元。85年度之營利所得僅38,592元；且 其尚受雇於金諭興業有限公司領得年薪資所得201,490元， 提出金藤農產行營利事業登記證、綜合所得稅核定通知書為 證，又丁○○在彰化縣二林鎮之帳戶，自84年12月11日至85 年2月12日之帳單，平常存款僅有數百元或數千元，而85年1 月22日突然存入130萬元，又於2日後之85年1月24日領出分 匯給陳富雄，此外於上開期間無大額款項出入，提出二林鎮 農會交易明細為證，用證丁○○根本無資力出借695萬元予 陳富雄云云。然此為丁○○所否認，辯稱伊固曾受僱陳富雄 載運冬瓜，然其後伊已於83年即創業，累積利潤，並非無資 力借款予他人，且伊因載運冬瓜，經常以現金大量交易，大 部份金錢未存入銀行帳戶內等語。經查個人有無借款能力與 營利事業所登記資本額及申報營利所得無必然關係，資本額 少，但營利所得多者所在多有，又營利所得多，但申報營利 所得少者，其間有短報、漏稅者亦所在多有，又自其公司領 得薪資之數額，乃其所得之一部份，不能以此推論其即無資 力借款，再從事之行業因出入為現金，週轉頻繁，而將大部 份款留在身邊，未存入銀行帳戶者亦所在多有，且借款人亦 可向他人借款轉借，賺取中間利息，故在銀行帳戶內顯現之 存款數少，亦無足反推其人無資力借款予他人，故曾樹藤獨 資經營之金藤農產行，資本額僅46,000元，85年度之營利所 得僅申報38,592元，曾雇於金諭興業有限公司領得年薪資所 得201, 49 0元及丁○○在彰化縣二林鎮之帳戶，僅85年1月 22日有存入130萬元，於2日後之85年1月24日領出分匯給陳 富雄，此外前後期間無大額款項出入等事實並不足以反證被 上訴人丁○○之上開借款予陳富雄之舉證事實為虛偽。 ㈤上訴人又主張被上訴人丁○○曾於臺灣彰化地方法院檢察署 85年度偵字第2376號偵查中陳稱：陳富雄向伊借了680萬元 ，是在84年6月間向伊借的，最高一筆210萬元，最少一筆60 萬元，然上開陳述與其於本案中所陳陳富雄向伊借如附表一 所示共695萬元比對，時間、最高一筆、最少一筆、總金額 均不相符，並提出偵訊筆錄影本為證，用證丁○○所主張有 借予陳富雄695萬元為虛偽。就此丁○○則辯稱因陳富雄自 85年6月起即有向伊借款，因借款有還，才有如附表一所示 自85年12月27日之後之六筆借款，檢察官訊問時伊臨時加總
計算錯誤，而回答借款總數為680萬元，至於借款最高一筆 、最低一筆則係指包含自85年6月起之借款，其中有些已經 還了，陳富雄最後欠伊之款，各借款之時間及金額即為如附 表一等語。按借款經常為有借有還，始有其後之陸續借款， 此為一般借款常有之事，且借款多筆，加總計算總數有誤算 ，亦有可能，丁○○上開抗辯，尚非不合情，尚不能以丁○ ○在檢察官訊時與其在民事案件中之陳述，總計欠款略有出 人，或最高一筆、最低一筆有不同，而反推上開如附表一之 借款及相關事證均為虛偽。
㈥上訴人雖又主張訴外人許志銘分別於83年5月16日及84年6月 13日，以其所有不動產設定最高限額抵押權850萬、400萬元 予甲○○以擔保許志銘欠甲○○之債務，且甲○○於85年1 月3日亦以760萬元之價錢出售其所有坐落彰化縣田尾鄉○○ ○段46號土地予訴外人羅火成，並提出土地登記簿謄本為證 ，用證陳富雄在當時其妻既有錢借他人，又售地而取得金錢 ，可見陳富雄不缺金錢，不可能向丁○○借錢云云。惟其上 開主張縱然屬實，充其量只能證明甲○○當時有借款予許志 銘及甲○○當時有售地取得金錢之事實，然甲○○與陳富雄 就屬不同之主體，且有錢之人非即無債務，或因債務而需金 錢之週轉，或因為賺取利息之差價，而向甲週轉，借予乙， 均非無可能，上開舉證亦不能證明丁○○借錢予陳富雄為虛 偽。
㈦上訴人又主張被上訴人陳富雄已於91年9月18日將所有坐落 彰化縣田尾鄉○○○段第242-7、242-8地號土地2筆賣予被 上訴人丁○○，用以抵償債務完畢云云，並提出彰化縣北斗 地政事務所異動索引、土地登記謄本為證。被上訴人二人對 於陳富雄有將上開2筆土地移轉登記予丁○○乙節並不爭執 ，惟否認上開2筆土地之移轉登記有清償陳富雄欠丁○○之 債務，丁○○辯稱：陳富雄曾以執行標的物土地即彰化縣田 尾鄉○○○段286、286-7號土地向田尾鄉農會抵押借款，共 欠田尾鄉農會本利320萬元，伊為該土地之第3順位抵押權人 ，慮及該土地由如法院拍賣損失極大，乃於89年3月23日代 陳富雄清償積欠田尾鄉農會之款，本欲由陳富雄將系爭土地 移轉予伊，然伊代為清償後，未及辦理該土地之移轉登記， 該土地即被查封，故陳富雄才以上開2筆土地移轉登記予伊 ，上開2筆土地之移轉，係抵償伊代償之320萬元之債權尚有 未足，且與本件執行案件之債權並不相同，並提出320萬元 之匯款單為證（見確定判決理由），尚非無據，核與陳富雄 所述又相符，應堪採信。上訴人雖質疑：
⑴丁○○之匯款乃匯予蕭灣，並非田尾鄉農會，並於已確定判
決案中請求函查田尾鄉農會有關抵押權借款及清償之資料， 經法院向田尾鄉農會函查，該會來函表示，89年3月23日蕭 灣帳戶電匯轉入320萬元，匯款人為丁○○，同日蕭灣帳戶 支出3,107,085元，沖抵陳富雄貸款本金利息及相關費用， 此有田尾鄉農會函件附確定判決卷可稽（見確定判決理由） ，是足以證明丁○○所辯有匯款代陳富雄償還田尾鄉農會之 債務之主張為真實可採。
⑵上訴人雖又以上開89年3月23日蕭灣帳戶電匯轉入320萬元， 匯款人雖為丁○○，但係訴外人莊永政提供，並提出莊永政 於同日在中國農民銀行領款之取款條一紙為證，（見原審卷 第235頁），然上開取款憑條之金額雖與丁○○之匯款同額 ，亦無足證明係莊永政領款後交予丁○○匯款，縱然係莊永 政交予丁○○匯款，然係由丁○○向莊永政調錢代陳富雄還 田尾鄉農會借款亦有可能，仍不足以證明丁○○借予陳富雄 之如附表一之借款為虛偽。
六、綜上所述，被上訴人丁○○就借貸要物性之具備，已盡舉證 責任，而上訴人針對債權虛偽不實等情，並無法提出其他確 切證據以資證明，是以，上訴人所陳僅屬臆測之詞，自難採 憑。因之，被上訴人丁○○以抵押權人地位及臺灣彰化地方 法院90年度票字第3404號本票裁定，於系爭執行事件中，就 拍賣所得價金聲明參與分配，自無不合，上訴人提起本件分 配表異議之訴，求為確認系爭債權不存在，並判命系爭強制 執行事件，就抵押義務人甲○○財產拍賣所得價金，不准被 上訴人丁○○列為分配表受償之判決，均無理由，應予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此 敘明。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日 民事第五庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關
係之釋明文書影本。
書記官 許麗花
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日 Ｈ
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