貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(二)字,92年度,278號
TCHM,92,重上更(二),278,20051207,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上　訴　人　己○○
即　被　告
選任辯護人　林春榮　律師
上　訴　人　丙○○
即　被　告
選任辯護人　楊玉珍　律師
上　訴　人　乙○○
選任辯護人　賴利水　律師
上列上訴人等因貪汚治罪條例等案件，不服台灣台中地方法院中
華民國87年12月30日第一審判決（民國86年度訴字第2218號，起
訴案號 ：台灣台中地方法院檢察署民國86年度偵字第565號、第
677 4號、第10699號、第13272號 ），提起上訴，經最高法院第
二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、丙○○部分；乙○○圖利、違反公平交易法、浮報價額、詐欺部分，均撤銷。
己○○、丙○○、乙○○均無罪。
理 由
壹、上訴人即被告己○○、丙○○、乙○○（下稱被告己○○、 丙○○、乙○○）被訴共同使乙○○所經營之建和工程顧問 有限公司（下稱建和公司）、元久工程顧問有限公司（下稱 元久公司）獨家受委託承辦烏日鄉○○路○路地下道工程之 地質鑽探、地形測量、結構計算、設計規劃及工程監造等業 務之貪污圖利部分（即起訴書犯罪事實欄一、⑴部分：一、公訴意旨以：上訴人即被告己○○原為台中縣烏日鄉公所（ 以下簡稱烏日鄉公所）建設課課長，負責烏日鄉公所編審、 擬定建設課全年工作計劃、預算編列、文稿審核、工程規劃 、設計、發包、施工、驗收之督導、上級交辦事項及綜理建 設課業務。上訴人即被告丙○○為同公所建設課技士，負責 辦理烏日鄉公所建設課土木工程、道路排水溝、道路新闢、 改善、拓寬等工程之設計、發包、監工、驗收等業務，烏日 鄉○○路○路地下道工程之籌劃、發包及施工監造，均為渠 等主管及監督之事務，均為依據法令從事公務之人員。上訴 人即被告乙○○為建和公司及元久公司負責人，為從事業務 之人。己○○、丙○○均明知依機關營繕工程及購置定製變 賣財物稽察條例規定營繕工程在一定金額（審計部於八十年 二月一日所定之一定金額為新台幣五千萬元）百分之十以下 者，固得由該機關首長授權經辦單位取具二家以上之估價單 進行比價，但應由承辦人自行訪價，並由受訪價之廠商自行



提出估價單，而非由私自屬意承攬之廠商自行一次提出三家 之估價單，致該廠商自行填載較低之報價，並自行或囑其他 廠商填載較高之報價，與未經訪價相同，而失比價之用意， 並違反上開稽察條例之規定，己○○、丙○○為形式上符合 稽察條例之規定，乃要求乙○○須自行取具三家工程顧問公 司之估價單以作為形式上有經比價之依據，惟確定可由被告 乙○○所經營之公司承辦，乃基於共同之概括圖利犯意聯絡 ：⑴丙○○於八十三年七月初，提供烏日鄉○○路○路地下 道工程相關之台灣省政府交通處八十二年十一月十九日（八 二）交二字第五四五七○號、八十二年九月九日召開「台中 縣烏日鄉○○路○路地下道工程施工設計事宜暨各單位間配 合事項」會議記錄等相關公文予乙○○，乙○○則依前述公 文意旨，於八十三年七月六日代丙○○擬具有關烏日鄉○○ 路○路地下道工程委託辦理工程地質鑽探、地形測量、結構 計算、規劃設計及工程監造等作業之簽呈，丙○○以之作為 自己製作之簽呈，呈課長即己○○、鄉長林榮樺（林榮樺經 原審法院判處無罪，因檢察官未上訴而確定）分別核章批示 後，乙○○再依原先之謀議，徵得長勁工程顧問有限公司（ 以下簡稱長勁公司）負責人戊○○、宏奇工程顧問有限公司 （以下簡稱宏奇公司）陳姓負責人之同意後，指示不知情之 建和公司員工陳俊吉、蔡佳蓉、徐永福等分別按其指示之金 額及內容書寫製作建和公司、宏奇公司、長勁公司之估價單 ，並指派專人持宏奇、長勁公司之估價單送交宏奇、長勁公 司負責人加蓋公司章及負責人印鑑章後，於八十三年七月廿 六日送交烏日鄉公所予被告丙○○辦理比價，並呈知情之己 ○○核可，由於比價廠商及比價金額係由乙○○指示，故經 比價結果，由建和公司以最低價新臺幣（下同）八十五萬元 得標，建和公司因而得以受委託承辦烏日鄉○○路○路地下 道工程之地質鑽探業務。⑵於八十三年八月四日烏日鄉公所 發包烏日鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算時 ，亦由乙○○於其公司事先簽妥由元久公司以十二萬元報價 最低得標該工程之簽呈及由乙○○員工自行填寫之元久、宏 奇、長勁三家工程顧問公司之估價單，丙○○即將乙○○所 擬之簽呈作為其所擬之簽呈呈報知情之己○○核可，乙○○ 經營之元久公司因而得以受委託承辦烏日鄉○○路○路地下 道工程之地形測量結構計算等業務。⑶八十三年九月十三日 烏日鄉公所發包烏日鄉○○路○路地下程之工程規劃、細部 設計詳細圖、工程預算書編訂時，亦由乙○○事先簽妥由經 營之建和公司得標之簽呈及被告乙○○之員工自行填製之乙 ○○所經營之建和公司、元久公司及長勁公司之估價單，再



由其員工持至公所交給丙○○，丙○○即以該簽呈作為其所 製作之簽呈，檢附乙○○之員工所填寫之估價單呈知情之己 ○○核可，乙○○所經營之建和公司因而得以受委託承辦烏 日鄉○○路○路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、 工程預算書編訂。己○○、丙○○等因而連續與有犯意聯絡 之乙○○共同違反稽察條例規定，對主管之事務，藉由違反 稽察條例規定方式，直接圖利乙○○如由承辦人自行取具三 家廠商之估價單，則可能因其他公司競價之結果不能取得受 委託承辦上開業務之不法利益。認被告己○○、丙○○、乙 ○○均涉犯違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規 定，應依同法第35條規定處罰；且牽連犯修正前貪污治罪條 例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。二、公訴人認被告己○○、丙○○、乙○○涉犯上開違反公平交 易法犯行及牽連犯修正貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪 嫌，係以被告己○○、丙○○、乙○○之白白，證人陳以專 、洪志憲、蔡佳蓉、陳俊吉、楊正峰等人之證詞，並以有乙 ○○所寫之各次簽呈、各該建和公司、元久公司、長勁公司 、宏奇公司之估價單、及合約書等影本附卷可資佐證，為其 論據。但被告己○○、丙○○、乙○○三人均否認有上開圖 利之犯行。
三、按公平交易法第三十五條第一項原規定為：「違反第十條、 第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為 人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下 罰金。」嗣經立法院三讀通過修正為：「違反第十條、第十 四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條 規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾 期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再 為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，並經總統府於八 十八年二月三日公告實施，對照其修正理由：「對違反第二 十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則， 即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十 二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效 果，再移由司法機關課以刑責」等語，可知新法係採「行政 罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規 定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行 政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。經綜合比 較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法 最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照 ），茲被告就上述使建和公司、元久公司獨家受委託承辦烏



日鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探、地形測量、結構計 、設計規劃及工程監造等業務之為，遍閱全卷並無經公平交 易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法 第三十五條及三十八條論處之餘地。
四、㈠、按90年11月7日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項 第4款，其構成要件原規定為「對於主管或監督之事務 ，直接或間接圖利私人不法之利益者」，並於同條第2 項設有處罰未遂犯之規定。嗣修正為：「對於主管或監 督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私 人不法之利益，因而獲得利益者。」始成立犯罪，並廢 止未遂犯之處罰，而不處罰圖利未遂之人，並於90年11 月7日經總統修正公布施行。90年11月7日修正公布之貪 污治罪條例，對於主管或監督事務圖利罪之處罰，必須 有圖利之行為，並因而獲得利益；如僅有圖利之行為， 但無獲得利之結果，則不構成犯罪。本件關於被告己○ ○、丙○○、乙○○被訴共同使乙○○所經營之建和公 司及元久公司獨家受委託承辦烏日鄉○○路○路地下道 工程之地質鑽探、地形測量、結構計算、設計規劃及工 程監造等業務部分（即起訴書犯罪事實欄一、⑴部分） 之圖利犯行，比較新舊法，以現行之貪污治罪條例第6 條第1項第4款之規定，對被告有利，依刑法第2條第1項 前段，應適用現行貪污治罪條例規定。
㈡、查本件上開烏日鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探業 務，經建和公司、宏奇公司、長勁公司比價結果，由建 和公司以85萬元得標。另烏日鄉○○路○路地下道工程 之地形測量、結構計算，由元久公司分別以6萬元得標 ，二項工程合計12萬元；鐵路地下道工程之工程規劃、 細部設計詳細圖、工程預算書編訂，由建和公司受委託 承辦等情，分別為被告己○○、丙○○、乙○○等所承 認；並有烏日鄉公所與元久公司訂立之工程測量、結構 計算合約書、長勁公司、宏奇公司、元久公司之估價單 、烏日鄉公所與建和公司訂立之鑽探合約書、長勁公司 、宏奇公司、建和公司之估價單、烏日鄉公所與建和公 司訂立工程設計合約書等件可憑，可以認定。上開烏日 鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探業務、及烏日鄉○ ○路○路地下道工程之地形測量、結構計算業務，分別 由建和公司、元久公司以85萬元、12萬元得標承作。本 院為調查建和公司以85萬元承作上開烏日鄉○○路○路 地下道工程之地質鑽探工程；元久公司以12萬元承作烏 日鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算工作



，是否得有不法利益，因送請行政院公共工程委員會就 鑑定上開得標價格是否合理。行政院公共工程委員會鑑 定結果，認：「一、地質鑽探試驗工程，合約書委託總 工程費為85萬元，實際所需費用，按當時附近公家機關 實際發包案例單價逐項計算總金額為855，169元相當接 近，故本件工程報酬尚屬合理，詳如案情分析一。二、 測量成果僅地形圖及樁位表兩項，未見檢附工作建議書 約定成果內容之完整報告書，因此，無法評估工程測量 費及報酬是否合理，同時也發生承包商之工作成果，委 託機關如何驗收之問題，詳如案情分析二。三、本案結 構計算與設計分開招標，不但不符工程慣例且不合理， 詳如案情分析三。至於結構計算服務費是否合理，查無 類似案例，因此無從鑑定。」此有行政院工程會工程技 術鑑定委員會03─065號鑑定書可憑（見本院卷二第143 頁）。就地質鑽探部分，該會認按當時附近公家機關實 際發包案例單價逐項計算總金額為855，169元，與建和 公司承作之85萬元，相當接近，足認建和公司並未得有 不法之利益。另「結構計算」部分，由元久公司以6萬 元得標；「測量部分」亦由元久公司以6萬元得標，如 上述。但經鑑定結果，認測量成果僅地形圖及樁位表兩 項，未見檢附工作建議書約定成果內容之完整報告書， 因此，無法評估工程測量費及報酬是否合理。結構計算 服務費部分是否合理，查無類似案例，因此無從鑑定。 本件雖經行政院公共工程委員會以94年2月21日工程鑑 字第09400058530號函本院提供「工程委託測量、結構 計算合約書」之烏日鄉○○路地○道工程委託測量、結 構計算工作建議書」貳、「服務項目及工作方法」１. 測量階段報告書。本院轉請烏日鄉公所提供　該所只檢 送「烏日鄉○○路○路地下道工程案」測量、結構計算 付款核銷原始憑影本，本院即轉送行政院公共工程委員 會參考。該會認測量成果僅地形圖及樁位表兩項，未見 檢附工作建議書約定成果內容之完整報告書，因此，無 法評估工程測量費報酬是否合理。另結構計算服務費部 分，該會以查無類似案例，因此無從鑑定六萬元之報酬 是否合理。結構計算與工程設計分開招標，不但不符工 程慣例且不合理。但結構計算與工程設計是否得分開招 標，經本院傳訊參與本案地下道工程事誼之前交通處科 長丁○○到庭證稱：一般工程程序，第一是可行性研究 ；第二是綜合規劃；第三是細部規劃設計。經評估後， 如認結構計算與工程設計分開發包較適合，亦可分開發



包。不一定要合併發包或一定要分開發包（見本院卷第 199頁）。因此，本件結構計算及工程設計分開發包， 並無不妥。依卷內所存資料及檢察官所提出之證據，亦 不能證明本件之上開「工程測量」、「結構計算」各六 萬元之報酬是否合理。本院認無證據足以證明上開85萬 元及12萬元之報酬，承作之建和公司、元久公司得有不 法之利益。亦無證據證明由建和公司承辦光日路地下道 工程之工程規劃、細部設計詳細圖及工程預算書編工作 ，得有不法之利益。
㈢、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自 己或第三人圖私人不法之利益，始克當之。本件建和公 司及元久公司之承作上開烏日鄉○○路○路地下道工程 之地質鑽探工程、地形測量、結構計算、及建程公司承 作光日路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、工 程預算書編訂等業務，其參與投標之情形，縱有違反行 政上之禁，但該工程已完竣並經驗收，領取之工程款， 其中地質鑽探部分，係承包工程之合理代價；地形測量 及結構計算部分，並無證據證明有圖不法利益之情形， 被告己○○、丙○○、乙○○此部分犯，應認均無證據 證明有圖利犯罪之情形。
貳、
一、公訴意旨又略以：
㈠、被告己○○為烏日鄉公所建設課課長，被告丙○○為同公所 建設課技士，烏日鄉○○路○路地下道工程之籌劃、發包及 施工監造，均為渠等主管及監督之事務，均為依據法令從事 公務之人員；被告乙○○為建和公司及元久公司負責人，共 同被告洪志憲（已經本院前審判決無罪確定）。被告乙○○ 自八十三年九月間起，受烏日鄉公所委託承辦該鄉○○路地 ○道工程地形測量、地質鑽探、結構計算、設計規劃、預算 編列及工程監造等業務，被告洪志憲則為烏日鄉○○路○路 地下道工程之監工，負責監督承包商依設計圖說施工，並檢 查進場材料之品名、材質，且要按日製作監工日誌，據實記 載施工進度、晴雨及停工等情形，而均係受公務機關委託承 辦公務之人員。
㈡、被告乙○○於八十三年十月間著手進行該工程設計及預算編 列時，被告丙○○已明白告知台灣省政府編列該工程之預算 為一億五千四百萬元，並要被告乙○○依該預算填具成本概 算表，但因林榮樺授意被告乙○○浮報價額，被告乙○○並 於編列預算時，浮報設計單價與計算單價對照表所列項目、 鐵路局代辦工程電車線遷移部份、交通改道土地租用費、工



程鑽探費、工程規劃測量費等項之工程單價、虛列工程準備 金、疏導交通費用、兩側房屋鑑定費及重複編列廢方處理費 用、土質調查分析費等，致由原定之一億五千四百萬元預算 暴增至二億五千零七十萬元，林榮樺再指示被告己○○、丙 ○○於八十四年三、四月間編列烏日鄉公所該所八十五會計 年度預算時，以獲臺灣省政府補助預算二億四千萬元，編列 同額之歲入預算，經不知情之該鄉鄉民代表會審查通過，林 榮樺與被告己○○、丙○○、乙○○等因而共同經辦公用工 程，浮報價額九千六百七十萬元（即起訴書犯罪事實欄一、 ⑵部分；本院前審判決書貳、一、㈡）。
㈢、烏日鄉○○路○路地下道工程招標須知規定工程標的為二億 一千多萬元，安生公司以二億一千萬元得標，工程款超過機 關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所定之「一定金額 」（一定金額為五千萬元），依規定必須於簽訂承攬合約時 ，向烏日鄉公所繳交得標金額一成即二千一百萬元之工程履 約保證金，安生公司（該公司負責人即原審共同被告張釗源 經本院判處無罪，嗣檢察官因上訴逾期，經最高法院駁回上 訴而確定）於八十四年十月二日與烏日鄉公所簽訂該工程承 攬合約時，林榮樺與被告己○○、丙○○等均明知依合約規 定，安生公司應於簽約時繳交履約保證金，卻基於共同圖利 安生公司之犯意聯絡，並未要求安生公司依約繳交履約保證 金。迨八十五年七月間，檢察官前往烏日鄉公所偵辦該公所 小型工程弊案，烏日鄉公所建設課技士廖清森於七月底提醒 秘書楊正峰查明安生公司於簽約時有無繳交履約保證金，經 楊正峰向被告己○○、丙○○查詢後，得知安生公司確未繳 交保證金，被告己○○、丙○○等始要求安生公司補繳，安 生公司始向泛亞商業銀行豐原分行辦理貸款，再於八十五年 八月三十日提出四張泛亞商業銀行豐原分行定期存款單，面 額分別為三百十五萬元、四百二十萬元、五百二十五萬元及 八百四十萬元，經被告丙○○受理後，依鄉長林榮樺裁示交 烏日鄉公所出納林銘欽保管，但安生公司旋於八十五年九月 六日及八十五年十一月八日，以工程進度已達百分之五十及 百分之七十五為由，申請退還工程履約保證金七百卅五萬元 及五百二十五萬元，又於八十五年九月廿三日及八十五年十 一月十一日分別簽擬以工程進度已達百分之六七‧二七及工 程進度已達百分之七五以上等意見，簽准同意退還安生公司 所申請之履約保證金，經建設課長即被告己○○、鄉長林榮 樺核可後，於八十五年十月十一日及八十五年十一月廿一日 分別退還七百卅五萬元及五百二十五萬元，林榮樺與被告己 ○○、丙○○因而共同對於監督之事務，直接圖利安生公司



取得未依約繳交履約保證金期間所獲致之與利息同額之不法 利益（即起訴書犯罪事實欄一、⑶；本院前審判決書貳、一 、㈢）。
㈣、安生公司標得烏日鄉○○路○路地下道工程後，但無管幕工 法之機械及技術，乃於八十四年十月間，將該工程中管幕工 法部分以一千六百萬元轉包予巫風盛所經營之冠富營造股份 有限公司（以下簡稱冠富公司）施工，冠富公司並自八十四 年十二月間起進場焊接鋼管，至八十五年三月底完成焊接完 成，本預定隨即進行管幕鋼管推進，惟適因冠富公司借用新 源營造公司執照承攬臺灣省鐵路局山線雙軌四號隧道工程之 天然級配弊案遭台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部 調查局中部地區機動工作組調查，巫風盛因而停止本工程之 鋼管推進作業，雖經張釗源多次催促，惟迄八十五年五月間 仍未進場推進，張釗源眼看原預定於八十五年六月完成管幕 工程，將因此延誤，並同時影響其他主體工程之進行，且鋼 管推進須時三個月以上，恐將致本工程未能於約定之四百工 作天內完工，而遭烏日鄉公所處罰按日以工程款之千分之三 計算之違約金─每日六十三萬元，張釗源乃於八十五年五月 十三日前往元久公司針對該工程無法進行主體工程之管幕工 法一事與被告乙○○協商，被告乙○○明知其曾經在八十五 年四月廿六日該工程第八次進度協調會中，已詢問張釗源為 何仍未進場施作管幕推進，經張釗源答覆係因承攬該管幕工 法之下包商冠富公司負責人巫風盛為規避地檢署查處其承攬 之山線雙軌隧道工程弊案而逃匿，以致無法聯絡促其進場施 工云云，張釗源並保證其會儘速設法解決，但之後張釗源仍 未進場施工；而事實上，安生公司自八十五年三月十五日起 至八十五年五月十五日止，仍有繼續施作其他南側引道及附 屬工程，並非因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未 完成，導致本工程無法進行，竟基於圖利安生公司獲致工期 延長兩個月避免遭受處違約金之故意，於張釗源以安生公司 名義提出「本公司承攬貴所烏日鄉○○路○路地下道工程， 因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未完成，導致本 工程無法進行主體工程之管幕工法，擬請准予自八十五年三 月十五日起至八十五年五月十五日止，不計工期，請查照。 」為由向烏日鄉公所申請不計工期之函文草稿時，將該函交 由明知該工程並無停工且工程拖延之原因並非在鐵路局之工 程未完成事實之洪志憲以電腦製作為安生公司八十五年三月 十五日安營登字第八五○四五號函，洪志憲於製作完成後， 交予被告乙○○，被告乙○○、洪志憲明知安生公司之上開 申請函內容不實，竟於其職務上所掌管之公文書─元久公司



之八十五年三月十五日元久字第八五○五一五號函上登載「 主旨：有關承包商申請『烏日鄉○○路○路地下道工程』， 因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未完成，無法繼 續施工乙案，經查屬實，建請貴所准予八五、三、十四～八 五、五、十五期間不計工期，請查照。說明︰依據安生營造 股份有限公司八五、三、十三安營登字第八五○四五號函副 本辦理。」，足以生損害於公眾，之後被告乙○○就將前開 安生公司及元久公司的兩份函交由張釗源持往烏日鄉公所辦 理掛號收文，而於八十五年五月十七日第九次進度協調會時 ，張釗源以鐵路南側居民出入方便為由先施作南側公路箱涵 ，被告乙○○、己○○、丙○○均明知張釗源係因管幕工法 無法施工而改變施工之次序，並非因鐵路局代辦臨時平交道 及各項配合工程尚未完成，無法繼續施工，是管幕工法部分 尚未施工，並非因而延誤所有工程，且各類工程之工期延長 或停工不計工期之申請均須於事前向烏日鄉公所提出並獲核 准之後始得不計工期延長工期，故本案是事後報備，與法自 有未合，竟基於共同登載不實以圖利安生之故意，於張釗源 於八十五年五月二十日，將前開安生公司八十五年五月十三 發安營登字第八五○四五號函申請自八十五年三月十五日起 至八十五年五月十五日止不計工期的公文，與元久公司於八 十五年五月十五日所發元久字第八五○五號函證明安生公司 所提報備停工事由屬實且建請烏日鄉公所准予不計工期之公 文送至烏日鄉公所收文（收文字號分別為八五、五、二○烏 鄉字○七三六八號及○六九號）交由被告丙○○簽收後，被 告丙○○明知該不實之事實，竟於八十五年六月十一日簽擬 之公文書上登載「本案既經承造本工程之元久工程顧問公司 查證屬實，擬准予自八十五年三月十五日至八十五年五月十 五日間不計工期」，足以生損害於公眾，並即於當日呈知情 之建設課課長被告己○○、不知情之楊正峰核可准予不計工 期。嗣張釗源於八十五年五月底前往日本採購管幕工法之機 械，並於同年六月底運抵工地，同年七月初進行試車，經被 告乙○○認可後，開始施工，直至八十五年十一月底或十二 月初始完成鐵路箱涵主體工程，經核算結果，本工程自八十 四年十月十一日開工，至八十六年四月三十日申報完工止， 累計工期為三八三工作天，加上自八十五年三月十五日起至 八十五年五月十五日止，不計工期期間之工作天數卅五日， 合計實際工作天數為四一八天，依工程合約約定超過工期十 八天，應處罰一千一百三十四萬元。林榮樺與被告己○○、 丙○○、乙○○、洪志憲、張釗源等因而共同登載不實，對 主管之事務，直接圖利安生公司應處罰之違約金一千一百三



十四萬元。（即起訴書犯罪事實一、⑷；本院前審判決書貳 、一、㈣）。
㈤、被告乙○○意圖為自己不法之所有，以上開不實鑽探資料， 即持向烏日鄉公所申報完工，致烏日鄉公所陷於錯誤，而於 八十四年六月間某日，交付八十五萬元，被告乙○○除支付 張本堂鑽探費用二十萬元外，從中詐得六十五萬元（即起訴 書犯罪事實欄一、⑺；本院前審判決書貳、一、㈦）。㈥、烏日鄉公所於八十四年二月間，擬發包該鄉○里村○○路闢 建工程，由鄉長林榮樺批示指定榮泉營造股份有限公司（以 下簡稱榮泉公司）、乾記營造有限公司、僑益營造有限公司 三家廠商比價，林美智（業經原審判決無罪確定）於知悉後 ，向林金田借用林金田所經營之榮泉公司營造執照參與比價 ，八十四年二月廿一日上午十時，在該公所二樓會議室比價 ，榮泉公司出價四百九十六萬五千元為最低標而得標，該工 程預定於八十四年八月三十日完工，合約規定闢建道路所用 之土方除就近利用填方外，餘需外購河川礫石料以滾壓機夯 實，且要作級配碎石底層，烏日鄉公所除指派被告丙○○監 督施工外，並委託一鑫工程顧問公司（以下簡稱一鑫公司） 負責監造，一鑫公司並指派陳淑月（亦經原審判決無罪確定 ）負責監工，陳淑月因而為受公務機關委託承辦公務之人員 ，詎林美智於施工期間，發現有不詳姓名之人在該未完成之 道路上傾倒挖掘地下室之建築廢棄土方，因該等土方並非河 川礫石，亦非就近利用之填方，更非道路之挖方，原非合約 所定之材料，竟因其借牌標得本工程，需支付榮泉公司二十 萬元借牌費，利潤已為之減少，因此，為降低成本牟取較高 之利潤，並免除負擔搬運他處棄置之費用，乃徵求被告丙○ ○及陳淑月同意以之作為填方使用，被告丙○○及陳淑月均 明知該等廢棄物並非河川礫石、亦非就近利用之填方，更非 道路之挖方，非合約所定之材料，原不得同意，竟予同意使 用，林美智因而以之替代河川礫石及就近利用之填方，作為 闢建該道路之材料，被告丙○○及陳淑月、林美智等因而共 同圖利榮泉公司（即起訴書事實欄二；本院前審判決書貳、 一、㈧）。
㈦、嗣經檢察官指揮法務部調查局台中縣調查站調查並報請台灣 台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告己○○、丙 ○○、乙○○均涉有違反公平交易法第十四條之規定，應依 同法第三十五條之規定處罰，並均涉有修正前貪汚治罪條例 第六條第一項第四款之直接圖利、同條例第四條第一項第三 款之經辦公用工程浮報價額等罪嫌，被告乙○○另涉修正前 貪汚治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取



財物罪嫌。
二、被告乙○○非貪污治罪條例第二條所指「受公務機關委託承 辦公務之人」
㈠所謂「受公務機關委託承辦公務之人」何指
⑴就司法實務上言
Ⅰ前戡亂時期貪污治罪條例（即現行貪污治罪條例）第二條後 段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為 該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及 權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者 為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他 民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權 力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自 不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院八十七年 度台上字第一九○一號判決）
Ⅱ貪污治罪條例第二條後段所定受公務機關委託承辦公務之人 犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。於茲所謂：「受公務機 關委託承辦公務之人」，係指公務機關所委託承辦者，為該 機關本身公權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職 權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權 力而言。如非委託機關本身權力範圍內之公務，而係基於私 法上關係所生之債權、債務，殊與貪污治罪條例第二條後段 所稱之「受公務機關委託承辦公務」者不同，要無該條之適 用（最高法院八十四年度台上字第五七五五號判決）。 Ⅲ是依前開最高法院裁判見解認為貪污治罪條例第二條就犯罪 主體之規定，其中「受公務機關委託承辦公務之人」要件如 下：
①所委任者為該機關權力範圍內之公務。
②受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分。 ③於其受任範圍內得行使行政主體之權力者。
④若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契 約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範 圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不 能謂為受公務機關委託承辦公務之人。
Ⅳ另法務部就本案類似事實，曾為以下之法律見解 發文字號：法務部（八四）法檢（一）字第二二二七號 發文日期：民國八十四年五月
座談機關：臺灣台北地方法院檢察署
相關法條：中華民國刑法第十條、貪污治罪條例第二條 法律問題：甲係某建築師事務所建築師，該事務所與Ａ市 政府簽約，負責該市政府辦公大樓之設計、監




造事宜。詎甲明知承包該工程之包商私自變更
某部分之工程設計，違法通過其施工計畫書且
制作不實之監造紀錄、估驗請款表，使包商據
以向市政府請領工程款而獲取不法利益。則某
甲所為，是否屬於貪污治罪條例第二條後段「
受公務機關委託承辦公之人」而依該條例規定
法辦罪責。
研討結論採否定說：即甲與Ａ市政府間係基於民事上之契 約關係，甲並未取得該市政府在公法上之權力，亦無行使 公權力之身分，縱有犯罪行為，仍非該條例第二條所稱之 犯罪主體，不適用該條例規定處斷。
⑵就學理上言之，與「受公務機關委託承辦公務之人」相類似 之概念為行政法上之「委託私人行使公權力」，依吳庚教授 在行政法之理論與實用一書（增訂五版第一七二一七三頁） 所持見解：
「委託私人行使公權力在行政實務上早已存在，如國際貿易 局委託財團法人中華民國紡織品外銷拓展協會，辦理外銷紡 織品配額之分配，即屬一例。國家賠償法第四條亦稱：受委 託行使公權力之團體或個人，其執行職務之人於行使公權力 時，視為委託機關之公務員。惟在司法實務上，以往多傾向 於對外行為之主體如非行政機關者，公法關係中斷，其爭執 即非行政爭訟事件。釋字第二六九號解釋之公布，對此具有 導正作用，有助於私人行使公權力全盤理論體系之建立。行 政程序法第二條第三項「受委託行使公權力之個人，於委託 範圍內，視為行政機關」，即係就學理及上開解釋條文化之 結果。惟行政機關於何種條件下始得委託私人行使公權力。 現行法律設有推定者不多見，行政院曾於民國七十年底頒布 一項命令，但僅從行政技術層次加以規定，未考慮法律層次 問題，多與依法行政之理念不符」「從學理上言，委託行使 公權力與單純委託辦理行政事務有別，行政事務之委託如屬 私經濟或不對外發生效力之事實行為，吾人認為徵要法律未 有禁止推定，行政機關本於職權，得自由委託私人辦理；若 涉及公權力行使則應有法律或法律授權之命令之依據，始屬 妥適。除私經濟性質之事務，得以私法契約方式委託外，公 權力之委託方式有二：一係行政機關以行政處分或行政契約 為之；二係直接以法律規定為依據。行政程序法第十六條「 行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人 辦理。前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登 政府公報或新聞紙。第一項委託所需費用，除另有約定外， 由政府機關支付之」在通常情形，委託民間團體或個人行使



公權力自應尊守上述手續。若依法設立之團體或特定個人（ 如商船之船長），直接以法律規定為依據而行使公權力者， 則不必斤斤於是否曾有行政行為之授與公權力，或曾否公告 周知。是故司法院大法官釋字第三八二號解釋認為「私立學 校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信 授權使用，在實施教育範圍內，有錄取學生．．．係屬由法 律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事 項時亦具有與機關相當之地位」；又公私立大學校、院、系 所教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特 定範圍內授與公權力之行使，亦經司法院釋字第四六二號釋 示有案。而船長為維持船上治安及保障國家法益，依海商法 第四十一條所為緊急處分，亦應作如是觀」等語。 ㈡本案事實
⑴依烏日鄉公所八十八年五月廿六日八八烏鄉建字第○七○四 三號函（本院上訴卷第一宗第一五一頁）說明欄所示：「烏 日鄉○○路地○道工程係委託元久工程顧問公司監造，依據 監造契約第九條第一款之約定，該公司應負責現場監造，並 指派具有監工經驗人員常駐工地負責監工，依據同條第四款 之約定，監工人員對於現場一切材料有監督之查驗權，而洪 志憲為元久顧問公司派駐現場之監工人員，故有材料檢驗之