臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度交簡上字第91號
上 訴 人
即 被 告 黎光明
上列上訴人因公共危險案件，不服本院臺中簡易庭106 年度中交
簡字第517 號中華民國106 年2 月20日刑事簡易判決（聲請案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第31190 號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實 、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告黎光明（下稱被告）上訴意旨略以：本案執行 酒測前，警方未依法詢問伊是否已飲酒結束達15分鐘以上， 且伊要求以礦泉水漱口亦遭拒絕，相關程序顯然違法，爰請 求撤銷原審判決。惟查：
㈠經本院勘驗員警執行酒測過程之錄影光碟結果（見本院簡上 卷第43頁反面-44 頁）：
⑴【00：00：00-00 ：00：07】
檔案開始，錄影時間為2016年12月2 日22時23分許，畫面中 可見警方正在執行取締酒駕勤務）以下拍攝錄影之員警稱「 A 員警」，另名站在警車旁一同執勤之員警稱為「B 員警」 ），並可見站在畫面右方身穿深色上衣之被告手上拿有1 瓶 新的杯水，且正在撕開該杯水之包裝。
⑵【00：00：08-00：00：19】
警方同時正在向路上其他車輛欄檢盤查有無酒駕情事。 【00：00：20-00：00：33】於00：00：20-00：00：24時， 畫面中可見被告正在飲用手上之杯水漱口。
⑶【00：00：34-00：01：15】
A 員警：你說你是下午六點多吃雞酒喔？
被告答：嘿阿
A 員警：阿吃到六點嗎；還是幾點開始吃？六點開始吃還是 吃到六點？
被告答：吃到六點
A 員警：六點？
被告答：（被告點頭，畫面中並同時可看見被告正在飲用手 上之杯水）
A 員警：阿幾點開始吃？
被告答：中午
A 員警：中午開始吃喔？
被告答：嘿阿
A 員警：好。好，那我們有提供水讓你……（此時B 員警將 酒測儀器拿出，同時詢問A 員警是否有開始錄影了 ，A 員警回答說有之後，B 員警即將酒測儀器打開 ，取出包裝完整之酒測吹嘴，A 員警並將該酒測吹 嘴拿給被告請被告自行拆封，同時向被告表示：來 ，這個新的讓你拆）。
⑷【00：01：16-00：02：48】
A 員警：好，相關罰則剛剛有跟你講了齁這樣了解齁？等下 齁，深呼吸，含住吹嘴用力吹三到五秒，我說停再 停。
B 員警：有無酒精成份，吹了才知道啦，吹了才知道剛才說 的四種情形…… 四種情形測下去
A 員警：是哪個樣態這樣子……好，歸零（此時A 員警將酒 測儀器歸零）。
A 員警：好，來，深呼吸，吹，來來來來，好（此時A 員警 正在幫被告做酒測吹氣）……你的數值是0.25齁， 0.25……
B 員警：依刑法185 之3 公共危險罪將你移送法辦，你要跟 我們回去現在警方依法逮捕你……你不要再講了， 他犯罪了，依刑法185 之3 公共危險罪酒後駕車跟 你逮捕捕齁，逮捕的權利，現在在現場，臺中市○ 區○○路○段000 號前，727 號前齁，你什麼名字 ？
被告答：黎光明
B 員警：你的行駕照咧？
被告答：沒帶
B 員警：沒帶齁...我跟你說你的權利齁... 【00：02：49-檔案結束】
㈡故依上開勘驗結果所示，本件員警業經依據內政部警政署訂 定之「取締酒後駕車作業程序」、「警察人員對酒後駕車當 事人實施強制作為應行注意事項」等相關規定（參本院簡上 卷第23-25 、30-37 ），提供被告杯水漱口後始執行呼氣酒 精濃度測試，上開程序合法且無不當，亦有臺中市政府警察 局第二分局106 年4 月18日中市警二分偵字第1060016819號 含暨偵查報告書附卷可參（見本院簡上卷第28-29 頁），故 被告上訴意旨所執情詞，顯與事實不符，委無可採。三、再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得
遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判例可資參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。亦即上級法院對下級法院裁量權之審查，如非有裁量逾 越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不 當，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障 法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審 判之真義。本案原審判決有關被告量刑之審酌，顯係本於被 告犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而 為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高 法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
四、本案被告所犯違背法定義務之酒後駕車公共危險罪，法定本 刑為2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金，原 審認被告所為，事證明確，係犯刑法第185 條之3 第1 項第 1 款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25 毫克以上情形之罪；又前因①違反毒品危害防制條例案件經 本院以102 年度簡字第576 號判決判處有期徒刑6 月確定； ②因竊盜等案件經本院以103 年訴字第1115號判決判處3 月 （竊盜）、4 月（偽造文書）、4 月（竊盜）、3 月（竊盜 ）、3 月（電信法）、7 月（竊盜）、5 月（竊盜）、3 月 （竊盜）、5 月（竊盜）確定；③因竊盜案件經本院以103 年簡字第554 號判決判處有期徒刑3 月確定；①②③案經定 應執行有期徒刑2 年3 月，於民國103 年5 月24日入監，日 期為103 年11月23日，指揮書執畢日期為105 年8 月23日， 於105 年5 月9 日因縮短刑期假釋出監付保護管束中（保護 管束期滿日期為106 年3 月19日），惟其中違反毒品危害防 制條例案件之有期徒刑6 月部分，已於103 年11月23日執行 完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因而適 用刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段，並審酌 被告於飲酒後枉顧公眾交通安全，駕駛汽車上路，其行為應 嚴加非難，幸未造成他人傷亡；兼衡被告吐氣所含酒精濃度 達每公升0.25毫克；惟犯後坦承犯行，犯後態度良好，暨高 中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問 人欄記載）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金， 以新臺幣1 千元折算壹日，認事用法均無不合，量刑亦稱妥 適，從而，被告上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚（有卷附住居地之送達證書可按，見本
院簡上卷第58-60 、64-66 頁），無正當理由不到庭，爰依 刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第371 條之規定， 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 王靖茹
法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉燕媚
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日