給付工程款等
臺灣苗栗地方法院(民事),重訴字,93年度,25號
MLDV,93,重訴,25,20051222,2

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　93年度重訴字第25號
原　　　告　新明營造有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　施志明律師
複　代理人　徐文宗律師
被　　　告　台灣省苗栗農田水利會
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　謝清傑律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國94年12月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰萬元，及自民國九十三年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰參拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣肆佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴請求判決：㈠被告應給付原告新臺幣（下同） 7,221,603 元，及自民國93年1 月1 日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告10,116,004元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ；被告並應自92年4 月1 日起至苗栗縣頭屋鄉○○○段第56 、57地號土地回復原狀之日止，按月給付原告15,000元；嗣 原告於本院審理中擴張聲明為：㈠被告應給付原告13,688,0 84元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息。㈡被告應自92年4 月1 日起至苗栗縣頭屋鄉○ ○○段第56、57地號土地回復原狀之日止，按月給付原告15 ,000 元 。㈢被告應返還原告履約保證金4,000,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；此係擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許，合先敘明。二、原告主張：㈠其於92年3 月25日向被告承攬92年度明德水庫 淤積浚渫工程，工程之目的在除去明德水庫之淤積並挖深水 庫底部。依兩造簽訂之承攬契約，開工日期為92年3 月29日 ，完工日期為同年5 月27日，工期共計60日曆天，依施工補 充說明書第72條約定，本件浚渫工程僅能於水位標高55公尺 以下施工，因此預定挖淤積土方145,837 立方公尺，原告依



約自開工日起施工，惟自同年4 月11日起至5 月23日止，水 位均高於55公尺致無法施工，依明德水庫工作站92年5 月28 日91苗農水明字第260 號函之記載，至上開約定之完工日期 時，原告完成挖土方達126,138 立方公尺；依兩造所訂契約 附件「苗栗農田水利會施工補充說明書」第66條約定，本工 程估驗計價、驗收結算、結算付款時，廠商需會同監造單位 實測施工中及竣工之地形，並繪製圖表核算實際挖方並作為 計價、結算之依據，而被告委任之監造人朱慶龍於92年5 月 20日已會同原告就本件工程實施會測，原告並於會測後，向 被告提出高程測量位置圖及明德水庫淤積浚渫工程地形圖。 ㈡兩造訂定承攬契約時，原告所負責任原僅限於土石方之運 送，詎被告嗣後又要求原告覓妥合法之「土石方資源堆置處 理場」，原告為工程款之順利給付而不得不妥協，於92年6 月10日與台灣能科股份有限公司（下稱能科公司）簽訂承攬 契約，由其收容處理兩造契約預定之土石方145,837 立方公 尺，又本件土石方有再生利用價值，能科公司乃依境外轉運 方式，擬分別將土石方轉運至均泰實業股份有限公司（下稱 均泰公司）75,837立方公尺、長信環保工程有限公司（下稱 長信公司）20,000立方公尺、財石砂石有限公司（下稱財石 公司）50,000立方公尺，並經雲林縣政府同意登錄備查，嗣 又將長信公司部分變更轉運至民峰實業股份有限公司（下稱 民峰公司）。㈢均泰、財石、民峰三家公司之營業項目均包 括砂石、碎石、水泥及混凝土之加工及買賣，且均領有固定 污染源操作許可證，依內政部90年修正之「營建剩餘土石方 處理方案」，土石方之合法收容處理場所包括砂石碎解洗選 場、水泥廠及水泥預拌廠，是均泰、財石、民峰三家公司在 境外轉運之方式下，均為合法之土石方收容處理場所，於原 告向主辦機關即被告呈報備查後，被告即應據以核發土石方 流向證明文件，詎被告竟以上開3 家公司均無法於網路上查 得為由，要求原告提出台中縣政府有關上開3 家公司之合法 證明，台中縣政府認為依法並非必要，乃函覆能科公司請其 向被告及雲林縣政府申請辦理；然能科公司既將土石方依境 外轉運方式轉運至均泰、財石、民峰3 家公司，並經雲林縣 政府同意登錄備查，雲林縣政府依法亦不必再核發任何證明 文件予原告；因被告拒絕核發土石方流向證明文件，致原告 無法將土石方運送至收容處理場所。原告為打破僵局，於92 年10月間變更土石方流向計畫，將土石方運送切割為兩階段 ，第1 階段70,000立方公尺委由總茂環保股份有限公司（下 稱總茂公司）收容處理，第2 階段仍由能科公司依境外轉運 方式將土石方35,837立方公尺轉運至民峰公司，20,000立方



公尺轉運至財石公司，20,000立方公尺轉運至均泰公司；然 被告仍以相同理由質疑民峰、財石、均泰3 家公司之合法性 ，並要求原告提出台中縣政府有關上開3 家公司為合法收容 處理場所之證明，並拒絕核發土石方流向證明予原告，致原 告無法將土石方運送至合法收容處理場所，被告又以原告不 能將土石方運送至合法收容處理場所為由，於92年12月24日 發函原告表示解除兩造所訂承攬契約。㈣原告曾依約向被告 提出「施工計劃書」及「剩餘土石方流向計劃書」，而被告 於解除契約之前，從未要求財石、民峰、均泰等公司提出台 中縣政府工務局之許可文件，被告係以該3 家公司非屬網路 上之土資場，逕行認定該三家公司不合法而解除契約，則於 解除契約之後，即不得以原告未提出台中縣政府工務局之許 可文件而取代原來解除契約之原因。再就被告要求財石、民 峰、均泰等公司須為網路上土資場一事而為觀察，被告顯然 不知有「土資場場外轉運作業規定」，而依場外轉運作業規 定，財石、民峰、均泰等公司均不須為土資場。㈤內政部於 90年10月19日修正「營建剩餘土石方處理方案」，其修正重 點一曰：「廢除工地實際棄土前，應取得合法收容場所同意 文件，並修正為工地實際產出剩餘土石方前，將擬送往之合 法收容處理場所（包括磚瓦窯場、輕質骨材場、砂石碎解洗 選場、水泥廠、水泥預拌廠）之地址及名稱，報政府主管（ 辦）機關備查後，據以核發土石方流向證。」，簡言之，「 取得合法收容處理場所同意文件」之規定業經廢除，原告即 無向被告提出合法收容處理場所之義務。㈥內政部營建署92 年2 月6 日營署綜字第0922901277號函令釋示第3 項說明謂 ：「依地方制度法規定，有關餘土處理及土資場設置為地方 自治權限，工程主辦機關審議其處理計劃應不得逾越地方自 治權限，即審議事項應不包括收容處理場所合法性之最終認 定，是以上開方案規定應將相關處理資料知會當地之地方政 府備查（為副知性質，查方案並無徵得「同意備查」之規定 ），若經地方政府查明非屬合法場所者，基於對地方自治權 之尊重，該工程主辦機關應即要求承包廠商另覓適法之收容 處理場所，並透過修正或變更餘土處理計劃之方式辦理。是 有關營建工程剩餘土石方擬依收容處理計劃運至他縣市之合 法收容處理場所者，仍應依上開方案規定辦理，另工程主辦 機關於審議承包廠商所提餘土計劃時，有關收容處理場所合 法性之判斷，可參考本署協同工業技術研究院能資所成立「 營建剩餘土石方資訊服務中心」網站，上網查詢政府機關核 准土資場一覽表及相關資訊辦理，若非屬前揭表列土資場或 場所合法性有疑慮者，應由工程主辦機關主動協調當地之地



方政府認定辦理，以免影響工程進度。」。依上揭函令釋示 之前段說明，財石、民峰、均泰等公司均係依場外轉運作業 規定運至其他縣市之實際收容處理場所，其合法與否，乃地 方自治權限，被告對該3 家公司不得為合法性之最終認定， 僅能將相關資料知會台中縣政府備查。設若被告對財石、民 峰、均泰等公司之合法性有疑義，亦只能依上揭函令釋示之 後段規定，主動協調當地之地方政府認定辦理，原告無須提 出財石、民峰、均泰等公司為合法收容處理場所之證明文件 ，原告未提出合法處理場所之證明文件時，被告僅能依上揭 函令釋示處理，不得逕行認定財石、民峰、均泰等公司不合 法而解除契約。㈦依「營建剩餘土石方處理方案」修正重點 第1 項之規定，原告已將財石、民峰、均泰等公司之地址名 稱報請雲林縣政府及被告備查，被告即應依上揭規定核發土 石方流向證明文件，否則原告無法將本件剩餘土石方依場外 轉運作業規定運至財石、民峰、均泰等公司，被告未核發土 方流向證明文件，違反契約之協力義務。㈧兩造工程契約第 6 條約定：「本契約所附工程估價單所列數量為估計數，不 應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」，本件 工程估計挖方145,837 立方公尺，原告雖僅完成126,138 立 方公尺，然就浚渫工程之挖方而論，並無進度落後或違約之 問題。至於原告不能依場外轉運作業規定將剩餘土石方運送 至財石、民峰、均泰3 家公司，純因被告違反契約協力義務 ，拒絕核發土石方流向證明文件所致，故被告所稱工程進度 落後20％云云，顯然不可歸責於原告。至於被告要求原告改 正者，約有下列事項：1.財石、民峰、均泰3 家公司須為網 站上之土資場。2.要求原告將該3 家公司提請台中縣政府認 定是否為合法之收容處理場所；然該3 家公司皆為實際收容 處理場所，依土資場場外轉運作業規定，不須為網站上之土 資場。再遍查所有法令釋示，並無被告所稱「合法收容處理 場所證明文件」，僅有「合法收容處理場所受理剩餘土石方 之同意文件」，原告亦無需提具該項同意文件，況且為證明 財石、民峰、均泰等公司之合法性，原告委任之能科公司亦 函請台中縣政府同意財石、民峰、均泰等公司收受處理本件 剩餘土石方，一旦台中縣政府同意，等於間接承認財石、民 峰、均泰公司為合法收容處理場所，台中縣政府函復略謂本 件應由原告向被告及雲林縣政府備查，至於其他事項，僅由 被告將餘土流向副知台中縣政府即可，台中縣政府並不認為 其有同意或核發合法收容處理場所證明文件之義務。㈨因被 告拒絕核發土石方流向證明文件，致原告不能將土石方運送 至收容處理場所，為暫時收容本件浚渫工程之土石方，原告



向訴外人甲○○承租坐落苗栗縣頭屋鄉○○○段第56、57地 號土地做為暫時收容處所，租期自92年4 月1 日起，每月租 金15,000元，為將本件浚渫工程之土石方自施工地點運送至 上開承租土地，原告又再支付長增工程有限公司（下稱長增 公司）短程搬運費2,800,000 元。而被告解除契約前，原告 已完成部分工作，所得請求被告支付之金額如下：⑴純挖方 126,138 立方公尺，每立方公尺單價13元，共計1,639,794 元。⑵棄土方126,138 立方公尺，每立方公尺運費83元，扣 除「因免給付所得利益」每立方公尺25元，亦即原告應給付 能科公司每立方公尺25元之處理費，棄土方運費共計：（83 元－25元）×126,138 ＝7,316,004 元。⑶施工便道及舊復 費206,350 元。⑷交通安全維護費85,541元。⑸勞工安全衛 生費90,043元。⑹包商管理費1,002,329 元。⑺以上⑴～⑹ 部分共計10,340,061元，應繳5 ％營業稅517,003 元。⑻空 氣污染防治費31,020元。上開8 項金額共計10,888,084元。 為此依民法第227 條、第267 條、第507 條規定，訴請被告 賠償原告上開8 項金額及支出予長增公司搬運費之損害共計 13,688,084元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息；另自92年4 月1 日起至苗栗縣頭屋鄉 ○○○段第56、57地號土地回復原狀之日止，按月給付原告 15,000元之租金損害。㈩系爭工程合約與被告所提出（92） 大埔水庫淤積浚渫工程、（93）大埔水庫淤積浚渫工程之工 程契約內容完全相同，應為定型化契約。而系爭工程契約第 8 條第3 項第4 款所約定不予發還履約保證金之情形「因可 歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所 佔契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全 部保證金。」，該款約定係使原告拋棄權利或限制原告行使 權利，其顯失公平者有三：1.定作人無損害時得沒收履約保 證金。2.承攬人已完成之工作於定作人有利益時，定作人仍 可沒收履約保證金。3.片面剝奪或限制承攬人權利，對於定 作人則無相對應之罰則；依民法第247 條之1 第3 款之規定 ，應認該款約定為無效。另系爭工程契約第37條第1 項約定 終止或解除契約時，不補償廠商所生之損失，其第9 款及第 11款分別約定「因可歸責於廠商之事由，致進度較契約進度 落後20％以上者，於巨額工程進度落後達10％以上者。」、 「廠商未依規定履約，自接獲機關書面通知起10日內或書面 通知所載較長期限內，仍未改正者。」上開兩款約定顯失公 平者有二：1.承攬人完成之工作於定作人有利益時，定作人 仍得不補償廠商所生損失。2.片面剝奪或限制承攬人之權利 ，對於定作人無相對應之罰則；依民法第247 條之1 第3 款



之規定，亦應認上開兩款約定為無效。兩造承攬契約既已解 除，原告依民法第259 條第2 款、第179 條規定，請求被告 返還履約保證金4,000,000 元等語；並聲明：㈠被告應給付 原告13,688,084元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應自92年4 月1 日起至苗 栗縣頭屋鄉○○○段第56、57地號土地回復原狀之日止，按 月給付原告15 ,000 元。㈢被告應返還原告履約保證金4,00 0,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息；另陳明願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠依系爭承攬契約之約定，原告對於被告應負之 義務，包含：原告應將挖出之土方，運送至合法收容處理場 所，原告應先提具「施工計畫書」及「土石方流向計畫書」 ，由被告審核通過，始可進行土石方運送，相關約定如下： ⑴系爭契約附件「開標紀錄表」載明「開標前宣佈事項：本　　工程合法收容處理場所費已合理計算於預算書內，棄土方運　 費基本單價內，各廠商不得以任何理由申請另行計價。」。 ⑵系爭契約附件「工程估價單」中「棄土方運費」項內載明 　「依營建剩餘土石方處理方案辦理。」⑶系爭契約附件「苗 栗農田水利會施工補充說明書」第35條第6 款約定「公共工 程廠商應於工程開工前將廢棄土處理計畫送工程主辦機關審 核同意，並由工程主辦機關轉報其上級主管機關及廢土地點 之地方政府備查。廢棄土處理計畫應載明左列各項：1.工程 名稱及營造廠商。2.廢棄土數量、內容及棄土作業時間。3. 棄土場之地點、使用權源。4.廢棄土運送時間、路線及處理 作業方式。5.運送車輛牌照號碼及駕駛員駕照影印本。前項 廢棄土處理計畫經核備後，由工程主辦機關發給運送憑證， 第1 項處理計畫內容有變更者，仍應依本要點規定程序申請 。」。⑷系爭契約附件「苗栗農田水利會施工補充說明書」 第62條約定：「本工程土方棄置由廠商覓妥政府機關許可設 置棄土場，並符合契約規範及水土保持法等相關法令規定運 棄之，並符合營建剩餘土石方處理方案。」。⑸系爭契約附 件「營建剩餘土石方處理方案」規定：「重大公共工程建設 挖填土石方應力求平衡，如有剩餘土石方，應有收容處理計 畫，並應納入工程施工管理，由工程主辦機關負責督導承包 商對於剩餘土石方之處理，並逕送處理資料知會當地之地方 政府備查。」、「工程主辦機關應負責自行規劃設置、審查 核准、啟用經營土資場或嚴格要求承包廠商覓妥合法收容處 理場所．．．．．」。⑹屬於系爭契約一部分之行政院92年 9 月16日修正之「營建剩餘土石方處理方案」之規定。⑺屬 於系爭契約一部分之「苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資



源堆置場設置管理要點」第11條規定：「公共工程承包商應 於工程開工前將剩餘土石方處理計畫書送工程主辦機關審核 同意，並由工程主辦機關轉報其上級主管機關及處理地點之 縣（市）主管建築機關及鄉、鎮、市公所備查。剩餘土石方 處理計畫應載明下列各項：①工程名稱及承造業者、②剩餘 土石方數量、內容及處理作業時間、③土石方資源堆置場之 地點、使用權源及管理單位。④剩餘土石方運送時間、路線 、處理作業方式及污染防治說明。前項剩餘土石方處理計畫 經核備後，由工程主辦機關發給運送憑證。第1 項剩餘土石 方處理計畫內容有變更者，仍應依本要點規定程序申請。」 而依據92年4 月14日、4 月29日、6 月23日、10月3 日等多 次協調會議，原告均認同其負有提出合法收容處理場所證明 文件之義務。㈡原告與被告間之權利義務關係，並無「被告 負有幫原告與地方政府協調之義務」之約定，原告主張被告 怠於主動協調云云，殊無可採；況內政部營建署92年2 月6 日函文內容說明二中亦稱：「是依上開規定該工程主辦機關 有權審核承包廠商所提餘土收容處理計畫，並由該工程主辦 機關負起督導承包廠商依核准該處理計畫執行及覓妥合法場 所之責。」，可知承包廠商負有覓妥合法餘土收容處理場所 之義務，而工程主辦機關有權要求承包廠商覓妥合法餘土收 容處理場所。㈢內政部雖然准許所謂「場外轉運」，但其合 法前提必係所受轉運之收容處理場所本身也必須是「合法」 收容處理場所，是均泰、財石、民峰3 家公司，亦均須執有 地方政府認定為合法土資場、表明「可收容營建剩餘土石方 」之合法文件，始得認係合法收容處理場所。依苗栗縣政府 92年5 月26日府建水字第0920046722號、92年7 月3 日府建 水字第0920062024號函，亦顯示苗栗縣政府對於外縣市或同 縣土資場申請轉運到苗栗縣者，同樣要對場所是否為合法收 容處理場所作實質准駁認定。再如新竹縣政府92年5 月26日 府工建字第0920058100號、93年6 月9 日府工建字第093007 5582號函，均可證明主管機關非但對於合法性作認定，而且 對於核准的收容處理數量作出認定。依「營建剩餘土石方處 理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定」，已明示：「 符合下列規定者，得不進入土資場而由工地直接轉運至實際 收容處理營建剩餘土石方之合法收容處理場所...... 」 ， 足見「受轉運」之場所，也必須為合法收容處理場所。㈣所 謂「合法收容處理場所」，雖可能是土石碎解洗選場等處所 ，然並非土石碎解洗選場即為合法營建剩餘土石方收容處理 場所，蓋依「營建剩餘土石方處理方案」，仍須經政府審查 同意可收容處理營建剩餘土石方，始為合法；茲摘述部分規



定如次：⑴「石方資源堆置處理場係指經直轄市、縣（市） 政府或公共工程主辦（管）機關審查同意，供營建工程剩餘 土石方資源暫屯、堆置、填埋、轉運、回收、分類、加工、 煆燒、再利用等處理功能及其機具設備之場所。」。⑵「既 有處理場所係指經直轄市、縣（市）政府或公共工程主辦（ 管）機關審查同意，可收容處理營建剩餘土石方為原料之既 有磚瓦窯場、輕質骨材場、土石採取場、砂石堆置、儲運、 土石碎解洗選場、預拌混凝土場、水泥廠及其他回收再利用 處理場所。」；前開所述，並有「營建剩餘土石方資訊服務 中心」網站上資料載明「注意：砂石場需經工程主辦機關及 地方政府審核同意後才可以收受剩餘土石方」可證。㈤原告 所述均泰等3 家公司，均位於台中縣，故其均需經該管地方 政府即台中縣政府許可，始可合法收容處理營建剩餘土石方 ；依「台中縣營建工程剩餘土石方管理及資源堆置處理場設 置管理自治條例」第23條規定：「已依法登記營運中之砂石 場、磚瓦窯廠等有處理餘土能力之場所，申請收受餘土資源 加工處理，應備妥下列文件1 式20份，向本府工務局申請許 可：一、申請書。二、申請人證明文件。三、砂石場、磚瓦 窯廠登記證明文件（含營利事業登記證、公司執照及工廠登 記證等）。四、剩餘土石方處理再利用之作業流程、場區設 備配置圖及每日處理能量說明。五、暫置容量計算書（含剩 餘土石方原料及成品堆置區地形圖）。六、場區水土保持措 施現況檢討（非屬山坡地範圍者免附）。七、其他經本府認 定須增加之文件。經會同土石方審查小組會勘審核通過後， 其原料堆置區視同僅具有資源再生處理功能之土資場，申請 單位應檢附最新資料並裝訂為核定本20份，始得核發啟用許 可。第1 項申請案，其日處理量不得大於1,000 立方公尺。 如超出各目的事業主管機關原核准範圍及項目時，應依本自 治條例相關規定另案申請。」。依前揭管理自治條例第4 章 「土資場之設置與管理」，主要係規定土資場事宜，而第23 條係針對原非土資場但有處理餘土能力場所，在獲得台中縣 政府工務局許可之後，其原料堆置區視同僅具有資源再生處 理功能之土資場。原告稱財石公司及民峰公司營業項目為「 水泥及預拌混凝土之製造」，故不受前揭第23條拘束云云， 顯係曲解法令，若財石公司及民峰公司不在前揭第23條規範 範圍之內，則財石公司及民峰公司根本不可能成為餘土的合 法收容處理場所，依原告所述更證明：至少在當時，財石公 司及民峰公司並未依照上揭第23條規定獲得許可，即非合法 收容處理場所。㈥原告雖引用內政部90年10月19日修正「營 建剩餘土石方處理方案」之修正重點一提及：「廢除工地實



際棄土前，應取得合法收容場所同意文件，．．．」等語， 然上開修正重點所廢除者為「同意文件」，而不是「合法收 容處理場所」，是雖可以不必取得「同意文件」，但仍須為 「合法收容處理場所」；該「營建剩餘土石方處理方案」參 之二之㈠規定「重大公共工程建設挖填土石方應力求平衡， 如有剩餘土石方，應有收容處理計畫，並應納入工程施工管 理，由工程主辦機關負責督導承包商對於剩餘土石方之處理 ，並逕送處理資料知會當地之地方政府備查。」，又參之二 之㈡規定「工程主辦機關應負責自行規劃設置、審查核准、 啟用經營土資場或嚴格要求承包廠商覓妥合法收容處理場所 」，均證明原告負有覓妥合法收容處理場所之義務。至原告 聲稱「倘非合法收容處理場所，所屬地方政府不可能發給同 意文件，故在法律效果上，同意文件等同於證明文件，同意 文件之規定既經廢除，原告即無向被告提出合法收容處理場 所之義務。」云云，實有誤導；蓋「同意文件」不是「地方 政府發出」，而是「合法收容場所同意文件」，原告主張同 意文件等同於證明文件，殊屬錯誤推論。㈦依據「營建剩餘 土石方資訊服務中心」網站資料，充分可證原告應先證明收 容處理場所為合法場所，被告始能核發土石方流向證明文件 ：⑴「運送營建工程剩餘土石方流向證明文件之格式及處理 紀錄說明書」明載：「1.申請核發運送證明文件：建築及建 築物拆除工程承造人或公共工程承包廠商提出該剩餘土石方 處理計畫，經該政府機關核可後並於工程實際產生剩餘土石 方前，核發運送餘土之證明文件及處理紀錄表。」。⑵所謂 承包廠商提出處理計畫，係由承包商與合法場所業者互相配 合，即「甲承包商於提出餘土處理計畫前，可於網站上查閱 並取得合法收容場所之流向編號。接著承包商上網申請使用 密碼，並以承包商之身份進入兩階段申報系統，填具相關工 程基本資料，以取得工程流向編號。當餘土處理計畫正式提 出時，得併附工程基本資料表，合法收容場所流向編號及工 程流向編號，送工程主辦機關（丙）或地方主管機關（丁） 審查。實際出土時，按月於每月月底前上網填具工程月報表 ，並將月報表列印留存。完成出土後，將所有月報表及申報 查核勾稽情形提送工程主辦機關估驗計價或地方主管機關基 礎勘驗。」；「乙合法場所業者需先取得主管機關的核准函 （如地方政府啟用營運函或工程主辦機關同意函），上網申 請使用密碼，並以合法場所業者之身份以該密碼進入兩階段 申報系統，填報合法收容場所基本資料表，並將核准函傳真 至營建剩餘土石方資訊服務中心，由中心發給合法收容場所 流向編號。合法收容場所開始營運收土後，按月於每月底前



上網申報月報表（同意收容承諾月報表、實際處理月報表、 轉運月報表、營運月報表等），每月10日前將當月月報表查 核勾稽情形送主管機關備查。」。依上所述可知，原告須先 完成取得合法收容處理場所之流向編號等程序，被告始能核 發流向證明文件，原告既違反提出合法計畫之義務，則被告 當然無法核發土石方流向證明文件。㈧依系爭契約第7 條約 定，原告應於92年5 月27日全部竣工，然因原告一直無法備 具合法收容處理場所的文件，沒有任何土方運到合法收容處 理場所，被告屢次催請原告改正，並曾在92年4 月14日、4 月29日、6 月23日、10月3 日召開協調會，並以92年10月6 日苗農水工字第01792 號函檢送92年10月3 日協調會記錄， 請原告應於92年10月20日前將應備資料備齊，惟原告仍未辦 理，被告乃依據系爭契約第37條第1 項第9 款：「因可歸責 於廠商之事由，致進度較契約進度落後20％以上者」及同條 項第11款：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知 日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」之 約定，解除系爭契約，於法有據。㈨被告否認原告有挖出12 6,138 立方公尺之土方，原告就其主張負有舉證責任；而原 告所據之明德水庫工作站92年5 月28日91苗農水明字第260 號函，為被告內部文件，非屬正式對外文件，原告殊無執而 主張之理；況且該函文中「目前已達」文字之前，係漏載「 該公司片面宣稱」，換言之，原告根本未曾依系爭契約附件 「苗栗農田水利會施工補充說明書」第66條辦理估驗程序， 故該數字毫無事實根據，且依約原告根本無權作任何主張， 被告收到該函文之後，業以92年6 月11日苗農水工字第1185 9 號函要求：「承包商堆積土方數量未經量測並無法確定其 數量，請貴站依契約確實執行。」。再者，證人乙○○已證 述該126,138 立方公尺之數據「是承包商提供的」、「沒有 」參與測量。另有關「原告有無挖出126,138 立方公尺之土 方」爭點，倘原告引用中興大學鑑定報告為證，但依該鑑定 報告，僅推估清淤挖方約89,000立方公尺，與原告主張有12 6,138 立方公尺之數量顯然不符；且該地本即有明德水庫前 1 年度浚渫工程所挖出之未運送土方堆置，承攬人為利榮營 造有限公司，故現地土方並非均為原告所挖出，既然鑑定單 位所鑑定的標的物已非正確，其結論自無可採；且被告未曾 接到鑑定單位會勘通知，其鑑定標的物是否為原告所挖出， 殊屬有疑，故鑑定報告之結論，無可採信。㈩被告否認原告 有依約辦理估驗，原告就其主張負有舉證責任；原告雖主張 有與朱慶龍會同辦理估驗，然朱慶龍為工地駐衛警，並非專 業測量人員，故不可能與原告進行會測；實情係原告的人員



在施工過程中的某日，到明德水庫工作站找朱慶龍，要求朱 慶龍到現場指示清除範圍，朱慶龍基於監工職責，帶著原告 人員到現場指出應該清除的概略範圍，原告人員並拿出空白 未經填寫內容之計算表給朱慶龍，向朱慶龍稱：「程序上要 你簽個名」，朱慶龍不疑有他，即在空白計算表格上配合簽 名，而朱慶龍簽名當時，表格上並無任何數據。況依系爭契 約附件「苗栗農田水利會施工補充說明書」第66條「本工程 估驗計價、驗收結算、結算付款時，廠商需會同監造單位實 測施工中及竣工之地形，並繪製圖表核算實際挖方量作為計 價、結算之依據。」，原告應先向被告提出書面申請，再由 被告委派專業測量人員會同實測，程序上始符契約約定，原 告未依約辦理，其主張自屬無據。縱使原告有挖出126,13 8 立方公尺之土方，但原告既然沒有將任何挖方運抵合法收 容處理場所，被告未曾受領原告任何勞務，原告仍無權向被 告請求給付，且依系爭契約第37條約定，被告解除契約時， 「且不補償廠商因此所生之損失」，被告亦無債務不履行情 事，故並無賠償責任。再者，原告主張之純挖方、施工便道 及舊復費、交通安全維護費、勞工安全衛生費、包商管理費 、營業稅、空間污染防治費等各項勞務價額，均為其片面宣 稱，殊無依據。至於原告主張縱使未經估驗，仍有權依民法 第148 條請求，亦屬無理，蓋因被告一切均為依約辦理，被 告並未違反誠信原則，原告殊無依據民法第148 條請求的權 利。另依證人甲○○所述，原告所租土地租金嗣後有所減少 ，故原告主張每月租金15,000元，即有不實。再依證人連紋 隆所述，運費2,800, 000元竟以現金給付，亦顯違常情；且 其陳述給付時間為92年5 月及6 月中旬各一次，與收據日期 「92年5 月27日」不符。被告辦理水庫淤積浚渫工程，至 今共有下列7 次：a.83年明德水庫，其工程契約下稱契約1 。b.85年明德水庫，其工程契約下稱契約2 。c.91年明德水 庫，其工程契約下稱契約3 。d.92年明德水庫，其工程契約 下稱契約4 ，即系爭契約。e.92年大埔水庫，其工程契約下 稱契約5 。f.93年大埔水庫，其工程契約下稱契約6 。g.94 年大埔水庫，其工程契約下稱契約7 。以契約主文條款觀之 ，契約1 有14個條款，契約2 有27個條款，契約3 、4 、5 、6 各有53個條款，契約7 有54個條款；是各契約主文條款 數量、內容，均有重大差異，以各契約所附的附件項目觀之 ，內容亦非相同，足見系爭承攬工程契約並非定型化契約。 縱使系爭契約為定型化契約，然並無任何條款有「顯失公平 」情形，原告在投標前已領取招標文件，對於契約本文及契 約附件，均可事先充分審閱評估，並決定是否參加投標，其



未依政府採購法第41條第1 項、第75條第1 項規定於事前以 書面向招標機關請求釋疑或提出異議，殊無事後指摘顯失公 平之理。而原告指摘之系爭契約第8 條第3 項第4 款、第37 條第1 項第9 款、第11款，均係導因於廠商有可歸責事由， 並非無端使廠商受有不利，故各約款並非有顯失公平情形。 系爭契約係因原告違約而解除，故依系爭契約第8 條規定 ，全部保證金均不予返還，無不當得利可言，被告此項主張 ，係依約而為主張，並不以生有具體損害為成立要件；再者 ，由於原告違約，導致本件工程無進度可言，針對延宕未施 工的工程，被告仍需在之後年度辦理，以完成工程。此種損 失，約等同於原告所承攬金額，遠遠大於原告所交付之保證 金等語，資為抗辯；並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證之理由：
（一）原告主張兩造間於前開日期訂有系爭工程契約，由原告向 被告承攬92年度明德水庫淤積浚渫工程之事實，業據原告 提出系爭承攬契約書、開（決）標紀錄表、工程估價單、 苗栗農田水利會工程採購投標須知及附件、施工補充說明 書、內政部90年10月19日修正之營建剩餘土石方處理方案 等件為證，並為被告是認無訛，應堪信為真實。依系爭工 程契約第37條第1 項第9 款「因可歸責於廠商之事由，致 進度較契約進度落後20％以上者」、同條項第11款「廠商 未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書 面通知所載較長期限內，仍未改正者」之約定，倘有上開 情形，被告得以書面通知原告終止或解除契約；另依施工 補充說明書第72條「本工程屬92年度政府補助辦理之工程 ，工程發包後至92年11月底如水庫水位無法下降至浚渫高 程EL55以下無法浚渫，甲乙雙方於92年12月1 日辦理解約 ，無條件退還履約保證金。」之約定，倘有該條所定情事 發生，兩造亦應解除系爭工程契約。被告因認為原告始終 未能提出土石方堆放處理場所之合法證明文件，有上開契 約第37條第1 項第9 款、第11款所定可歸責之情事，且兩 造間已發生施工補充說明書第72條之情形，乃於92年12月 15日以苗農水工字第02285 號函通知原告解除系爭工程契 約，此有被告上開函文影本1 份在卷可稽（見本院卷一第 265 、266 頁），而原告方面亦表示因其所挖掘之土石方 並未運至被告所認定之合法收容場所，致工程進度確已落 後契約所定進度達20％以上，且上開施工補充說明書第72 條所定條件已經成就，故系爭工程契約確已經由被告合法 解除（見本院卷一第535 、536 頁），但原告否認其有被



告前開函文中所稱可歸責之情事，並主張其並無先行提出 土石方堆放處理場所合法證明文件之義務，係因被告遲遲 不願核發土石方流向證明文件，始造成解除契約之條件成 就，乃依民法第227 條、第267 條、第507 條、第259 條 、第179 條等相關規定，訴請被告賠償原告所受之損害並 返還履約保證金；是原告在被告核發土石方流向證明文件 之前，是否有提出其所尋覓之土石方堆放處理場所合法證 明文件之義務？抑或在原告提出上開處理場所合法證明文 件之前，被告即有先予核發土石方流向證明文件之義務？ 此節非但關乎原告有無系爭契約上開條款所定可歸責之情 形而使被告取得依該契約第37條第1 項第9 款、第11款約 定對原告解除契約之權利，且為認定被告是否違反契約協 力義務之先決問題，厥為本件所應審究之首要爭點。而前 述承攬工程契約書、開決標紀錄表、工程估價單、苗栗農 田水利會工程採購投標須知及附件、施工補充說明書、內 政部90年10月19日修正（嗣於92年9 月16日再次修正）之 營建剩餘土石方處理方案等，均為兩造所訂契約內容之範 圍，亦為兩造是認無誤，是前開爭點之釐清，自應由上述 契約內容加以探求。
（二）經查：系爭契約附件「開（決）標紀錄表」內「開標前宣