臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 張英旗
選任辯護人 李易哲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣雲
林地方法院111年度訴字第67號中華民國111年5月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第6081號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規 定修正施行後之111年7月13日始繫屬於本院（本院卷第3頁 ），且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正 前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事 訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年5月26日以111年度訴字第67號判決判處被告犯 引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑1年9月 。並諭知緩刑5年，緩刑期間付保護管束，且禁止對代號BL0 00-Z000000000之女子（即甲女）為騷擾、接觸、跟蹤、通 話、通信或其他聯絡行為，並應於本判決確定後壹年內，向 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及接受法 治教育課程3場次。未扣案如附表各編號所示之數位照片、 影片之電子訊號，均沒收之。上訴人即被告（下稱被告）收 受該判決正本後，以原審量刑失衡為由提起上訴，並經本院 當庭向被告及其辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷第145頁 ），揆諸前開說明，被告顯僅就原審判決關於量刑提起上訴 ，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該 量刑部分與原判決事實及罪名之認定，依前開新修正之規定 ，可以分離審查，本院爰僅就原審判決量刑部分加以審理， 其他關於本案犯罪事實及罪名等，則不在本院審理範圍。三、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決關於量刑部分提 起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據及論罪部分之認
定，均如第一審判決書所記載（如附件）。
貳、駁回上訴之理由：
一、被告上訴意旨以：本案應再適用刑法第59條酌減其刑，理由 如下：㈠被告本案所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪依法符合自首要件 ，原判決予以自首減刑之適用核屬適法，惟被告於原審請求 考量上訴人與被害人為男女朋友關係，且被告並未將被害人 之影像散佈並與被害人達成和解，科以最低刑對被告仍屬情 輕法重，請求依刑法第59條酌減其刑。原判決以：「被告有 自首減刑規定之適用，業如前述，在刑度上已甚為寬待，自 無科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚難認有刑法第59條酌減 其刑規定適用之餘地」等語（見原判決第7頁）固非無見， 惟參照下開實務判決案例，原判決未依刑法第59條科刑有不 符比例原則及平等原則之處：⒈依臺灣臺中地方法院109年度 訴字第61號刑事判決，該案被告犯兒童及少年性剝削防制條 例第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪符合自首要 件且與被害人成立和解，法院依刑法第62條、第59條規定遞 減其刑判處有期徒刑10月。相較之下，本案與上開案例男女 朋友、自首及和解等情節幾乎雷同，原判決卻認被告有自首 即無刑法第59條之適用判處1年9月，顯見原判決量刑不無違 反平等原則之違誤。⒉臺灣高等法院高雄分院109年度侵上字 第10號刑事判決，該案被告犯兒童及少年性剝削防制條例第 2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，雖不符自首減 刑之要件，惟該案法院仍考量被告時值23歲，年輕識淺、思 慮未周且與被害人甲女、乙女網路交友期間彼此有一定情誼 並且和解在案等理由，依刑法第59條酌減其刑，判處有期徒 刑1年10月。相較之下本案被害人僅1人不僅少於上開案例被 害人數2人，且本案被告與被害人之間還是正在交往之男女 朋友關係，比上開案例被告與被害人之間關係更親密且成立 和解獲得被害人諒解在案，更何況本案被告又屬主動自首條 件下，原判決卻判上訴人1年9月，與前開案例量刑幾乎無異 。如按原判決所持已予上訴人自首減刑適用即無刑法第59條 情輕法重酌減其刑必要之理由觀之，被告當時如無主動自首 ，幸運的話沒有被檢警查獲，縱然被查獲就歷來司法判決案 例有高度比照前開案例獲刑法第59條酌減其刑之適用，則被 告自首之舉變得毫無意義，恐有變相懲罰被告自首之嫌，甚 至有鼓勵大眾涉有本罪者，只要不幸被查獲只要事後跟被害 人和解就可獲與自首者減刑相同待遇，誠然與刑法鼓勵犯罪 行為人自首展現悔悟之積極行為且有助減少司法偵審資源所 特設自首減刑優遇之意旨有所違背，足見本案原判決有違反
平等及比例原則之處，違背罪刑相當之價值要求。㈡綜上所 陳，原判決對上訴人之量刑固屬法院職權裁量事項，然就本 案而言，相較其他相似案例，上訴人顯有更多值得科刑上寬 待之條件，惟原判決未就客觀事實通盤考量下逕以自首減刑 排除刑法第59條酌減其刑適用，其量刑有違背比例原則及平 等原則，從而原判決量刑有違罪刑相當原則等語。其辯護人 則以：本件上訴原因是希望可以判輕一點，另案萬一有罪判 決確定的話，被告本案緩刑會被撤銷，在這個考量下，兩案 之後如果定應執行刑，本案判輕一點，對於執行刑還是有幫 助等語，為被告量刑辯護。
二、經查：
㈠原審就被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使 少年製造猥褻行為之電子訊號罪之犯罪事實，業於判決中關 於被告所犯之罪詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並 就量刑部分詳為說明本案量刑斟酌刑之減輕事由部分：⒈本 案被告符合自首得予減刑：⑴被告因另案違反兒童及少年性 剝削防制條例案件，於110年7月6日接受臺灣桃園地方檢察 署檢察官訊問時，即就其本案引誘被害人甲女製造猥褻照片 、影片之行為，表達自首之意，並提供其所使用之Facebook 暱稱「金小正」之帳號、密碼供檢警追查，此有臺灣桃園地 方檢察署檢察官訊問筆錄及偵訊錄音譯文在卷可參（原審卷 第99、100、127至132頁），此部分事實，首堪認定。⑵雖告 訴人乙女於110年6月14日，即偕同被害人甲女就本案至警局 製作筆錄，然僅能提出被告所使用Facebook暱稱「金小正」 之網路頁面資料（警卷第7、11、31頁），斯時偵辦本案之 員警實無從知悉該名Facebook暱稱「金小正」之使用者即為 被告。而本案承辦員警循線查獲被告其人之經過，為透過Fa cebook暱稱「金小正」之用戶識別碼，向Facebook調取該帳 號之申辦資料，經Facebook以110年7月25日所製作之回覆內 容，掌握該帳號係綁定手機門號0000000000號，經調閱該支 手機門號之申登人資料，確認申登名義人為張○○，再依據張 ○○之全戶戶籍資料，查知被告為其胞弟，並審視於110年8月 25日列印之被告個人刑案資料，發覺被告於上開另案有自承 其為使用Facebook暱稱「金小正」帳號之人，始確認本案使 用Facebook暱稱「金小正」帳號，以引誘被害人甲女製造猥 褻照片、影片等電子檔案之人為被告等節，有雲林縣警察局 北港分局111年3月2日雲警港偵字第1110002896號函（原審 卷第75頁）、本案之偵破報告書及通聯調閱查詢單（原審卷 第77、78頁）、Facebook調閱資料（原審卷第79、80頁）、 被告之個人刑案資料列印本（原審卷第91、92頁）、張○○之
全戶戶籍資料（原審卷第93至94頁）附卷可參，則偵處本案 之人員最早可以獲知本案犯人為被告之時間為110年8月25日 ，應無疑義。⑶原審綜衡前揭被告表達欲自首本案犯行及偵 查機關人員獲悉本案犯人為被告之時序脈絡，被告既係於本 案偵辦之人員最早可得知悉其為本案犯人前之110年7月6日 ，即向承辦另案之臺灣桃園地方檢察署檢察官提出自首之意 ，並供述本案犯罪情節，堪認被告於本案有偵查犯罪職權者 知悉其為犯人之前，便向另案職司犯罪偵查之人坦承本案犯 行，合於刑法第62條自首之要件，應予減輕其刑等語，核無 違誤。
㈡至於被告、辯護人仍上訴請求依被告所犯情狀，雖有符合自 首減刑要件，仍應予適用刑法第59條規定酌減其刑一節，按 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第 1862號判決意旨參照）。經查，原審業已說明，本案被告固 與被害人甲女及告訴人乙女達成調解，有原審民事庭111年3 月29日雲院宜民圓111年度司刑移調字第80號函暨所附111年 度司刑移調字第80號調解筆錄（原審卷第115至117頁）在卷 可參，惟被告本案有自首減刑規定之適用，業如前述，在刑 度上已甚為寬待，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚難 認有刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。亦不得以被告除 已自首得予減刑寬待外，仍認有法重情輕之情再予酌減；是 原審予以敘明被告之上開犯行，已並無客觀上足以引起一般 同情之狀況，故與刑法第59條規定之要件未合等語，即無不 合。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院 之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體 觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限， 致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。本案原
審以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人甲女思慮未臻 成熟，且處於心智、身體發育均需家庭及國家保護之階段， 竟為逞一己私慾，利用網際網路難以查證身分之特性及被害 人甲女處於好奇、懵懂之年紀，引誘被害人甲女自行拍攝並 傳送裸露胸部、陰部之數位照片及影片之電子訊號供其觀覽 ，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，並助長偏差觀念 之散布，危害社會善良風俗，其犯罪動機及目的，實屬可議 ，惟念及被告並無經法院科刑執行之前科紀錄，素行尚佳， 犯後坦承犯行，復與被害人甲女及告訴人乙女成立調解，已 如前述，自得憑此些情狀，而對其刑度為有利認定；兼衡被 告自陳為高職畢業之智識程度，未婚無子女，目前家庭成員 有母親、胞兄、胞弟，現在以臨時工為業，每月收入約新臺 幣1萬6千元至1萬8千元之家庭生活經濟狀況，並考量檢察官 、被告、辯護人對刑度之意見、被害人甲女及告訴人乙女則 表示對被告所為本案犯行不再追究之意等一切情狀，量處有 期徒刑1年9月。且說明被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一 時失慮，致罹刑典，然其始終坦承犯行，並與被害人甲女及 告訴人乙女達成和解，已如上述，可認被告頗知悔悟，原審 認其經此偵、審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，因認所 宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定，併予諭知緩刑5年。惟為防止被告再犯暨督促被告能 確實警惕在心，並瞭解守法之重要性，且被告為成年人，故 意對少年犯本案兒童及少年性剝削防制條例之罪，審酌其犯 罪動機及情節，為導正其偏差行為，杜絕再犯相類之犯行， 並重建其正確法治觀念，故併依刑法第74條第2項第7款、兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定， 命被告禁止對被害人甲女為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信 或其他聯絡行為，並諭知被告應依刑法第74條第2項第5款、 第8款之規定，於本判決確定後1年內，向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供240小時之義務勞務，及接受法治教育課程3 場次。又被告為成年人，故意對少年犯兒童及少年性剝削防 制條例之罪而受緩刑之宣告，且有命其應履行上述之緩刑負 擔，爰併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項 、刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護 管束，以啟自新，並收矯正及社會防衛之效等旨。本案原審 已以行為人之責任為基礎，並已斟刑法第57條所列各款情狀 ，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰 感應力之衡量等因素觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義
之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，況原審猶以 被告始終坦承犯行、與被害人及其家屬達成和解，頗知悔悟 ，亦已斟酌上情而認所宣告之刑應以暫不執行為適當，諭知 附條件緩刑，對被告之量刑而言，應屬甚為寬待，並無失衡 ；被告上訴所仍執前詞，請求本案應審酌上述事項重為適用 刑法第59條減刑事由之考量，並提出其他相似案例，以彰顯 其有更多值得科刑上寬待之條件之情；然個案之裁量判斷， 除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用 情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之 行使比附援引而指摘本案量刑失衡。是被告及辯護人所舉之 其他案例，仍無法比附援引而適用予本案。本案被告純就原 審前述量刑裁量權之合法行使，徒以上述說詞而為指摘，所 請已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖 原判決之量刑基礎，難認有據。
三、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4 之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度訴字第67號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張英旗 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住南投縣○里鄉○○路0段000巷00號選任辯護人 李易哲律師（法扶律師）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第6081號），本院判決如下： 主 文
張英旗犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，且禁止對代號BL000-S110060002之女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。未扣案如附表各編號所示之數位照片、影片之電子訊號，均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
張英旗於民國110年3月間，透過手機遊戲「傳說對決」結識 甲女（97年9月生，年籍資料詳卷，偵查中代號BL000-S1100 60002），2人便以Facebook社群平臺之通訊軟體Messenger 聊天，進而成為男女朋友，張英旗並因此知悉甲女為12歲以 上未滿18歲之少女，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊 號（即數位照片、影片）之犯意，傳送訊息引誘甲女拍攝裸 露胸部、下體之猥褻照片及影片以供其觀賞。甲女遂自同年 3月4日起至同年6月1日止，在其雲林縣○○鄉之住處內（具體 地址詳卷），接續自行拍攝如附表各編號所示裸露胸部、下 體之猥褻照片、影片等電子訊號，並以上開通訊軟體將之傳 送與張英旗觀覽。嗣經甲女之母乙女（年籍資料詳卷，偵查 中代號BL000-S110060002A）查看甲女手機，發覺上開情事 ，乃報警處理，進而查悉上情。
貳、程序部分
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識
別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第 2 項前段已有明文。又按「宣傳品、出版品、廣播、電視、 網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓 名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護 事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童 及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項亦分別有明 文規定。經查，被害人甲女係兒童及少年性剝削防制條例犯 罪之被害人，且其於案發時為未滿18歲之少年，依上開規定 ，為保護被害人甲女之身分，爰就其自身及相關可資識別身 分之資訊均予隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。經查，本案所引用具傳聞性質之各項供述證據，被 告張英旗及辯護人在本院行準備程序時，均同意有證據能力 ，本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當 時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作 為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，而均有證據能力。其餘資以認定被告本案犯罪事實之非 供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均具有證據能力 。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第51、53、148 、170 、171 頁），核與證人即被害人甲女（警卷第7 至10 頁）、證人即告訴人乙女（警卷第11至14頁）之證述內容相 符，並有被告Facebook帳號及被害人甲女與被告以通訊軟體 Messenger 對話之手機截取畫面（偵密卷第15至177 頁）、 雲林縣警察局北港分局111 年3 月2 日雲警港偵字第111000 2896號函所附偵破本案報告書、Facebook調閱資料、通聯調 閱查詢單、Facebook頁面截圖（本院卷第75至96頁）、臺灣 桃園地方法院111 年3 月16日桃院增刑道110 訴1261字第11 10058542號函所附臺灣桃園地方檢察署110 年7 月6 日偵訊 被告之筆錄及偵訊錄音光碟（本院卷第97至104 頁）、臺灣 桃園地方檢察署111 年3 月2 日桃檢維暑110 偵25936 字第 1119036363號函所附110 年7 月6 日偵訊被告之錄音光碟（ 本院卷第111 至114 頁）、被告於臺灣桃園地方檢察署110 年7 月6 日接受檢察官訊問之錄音譯文（本院卷第127 至13
2 頁）在卷可稽，足認被告所為之任意性自白確與事實相符 。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
肆、論罪科刑
一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之罪，係以「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品」為構成要件。其中與「被拍攝」並 列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與 是否大量製造無關（最高法院105 年度台上字第2025號判決 意旨參照）。是以，祇須所製之圖、像等物品，係顯示該未 滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者， 即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之 行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所 拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等 藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號 。另刑事法上所謂之「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性 慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結 ，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情 ，主觀上足以滿足自己色慾者而言。
二、經查，被害人甲女為97年9 月生，於本案發生時，為12歲以 上未滿18歲之少女，其依被告要求，自行拍攝裸露胸部、陰 部之數位照片及影片，並以通訊軟體傳送至被告所持用之手 機內，性質上屬附著於手機之電子訊號。而被害人甲女受被 告引誘後，以「自拍」方式「製造」電子訊號傳送給被告， 該當兒童及少年性剝削防制條例第36條規範之「製造」要件 。又保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之 基本人權，觀諸附表各編號所示之數位照片及影片內容，均 為被害人甲女裸露胸部、陰部等身體隱私部位之電子檔案， 就此等照片及影片之整體特性而為觀察，參酌目前一般社會 觀念，對於未滿18歲之女子而言，實難認具藝術性、醫學性 或教育性價值，客觀上應屬足以刺激或滿足一己性慾，引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並侵害被害 人甲女之性隱私權，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條規 範之「猥褻」行為電子訊號甚明。
三、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項 之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。上開規定係就被 害人年齡所設之特別處罰規定，自無再依兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之必要。又被 告於前揭時間，多次以相同方式引誘被害人甲女製造猥褻行
為之照片及影片之行為，係基於單一犯意，於密切接近之時 間、地點，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，依一 般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，應 論以一罪。公訴意旨認被告本案所為，係犯同條例第36條第 2 項之以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，容有誤 會，惟「引誘」及「以他法」使少年製造猥褻行為之電子訊 號罪，均併列於該條例第36條第2 項，尚不生變更起訴法條 之問題，併此敘明。
四、刑之減輕事由
㈠、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高 法院72年度台上字第641 號判決意旨參照）。次按刑法第62 條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號判決參照）。經查： ⒈被告因另案違反兒童及少年性剝削防制條例案件，於110 年 7 月6 日接受臺灣桃園地方檢察署檢察官訊問時，即就其本 案引誘被害人甲女製造猥褻照片、影片之行為，表達自首之 意，並提供其所使用之Facebook暱稱「金小正」之帳號、密 碼供檢警追查，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官訊問筆錄及 偵訊錄音譯文在卷可參（本院卷第99、100 、127 至132 頁 ），此部分事實，首堪認定。
⒉雖告訴人乙女於110 年6 月14日，即偕同被害人甲女就本案 至警局製作筆錄，然僅能提出被告所使用Facebook暱稱「金 小正」之網路頁面資料（警卷第7 、11、31頁），斯時偵辦 本案之員警實無從知悉該名Facebook暱稱「金小正」之使用 者即為被告。而本案承辦員警循線查獲被告其人之經過，為 透過Facebook暱稱「金小正」之用戶識別碼，向Facebook調 取該帳號之申辦資料，經Facebook以110 年7 月25日所製作 之回覆內容，掌握該帳號係綁定手機門號0000000000號，經 調閱該支手機門號之申登人資料，確認申登名義人為張○○ ，再依據張○○之全戶戶籍資料，查知被告為其胞弟，並審 視於110 年8 月25日列印之被告個人刑案資料，發覺被告於
上開另案有自承其為使用Facebook暱稱「金小正」帳號之人 ，始確認本案使用Facebook暱稱「金小正」帳號，以引誘被 害人甲女製造猥褻照片、影片等電子檔案之人為被告等節， 有雲林縣警察局北港分局111 年3 月2 日雲警港偵字第1110 002896號函（本院卷第75頁）、本案之偵破報告書及通聯調 閱查詢單（本院卷第77、78頁）、Facebook調閱資料（本院 卷第79、80頁）、被告之個人刑案資料列印本（本院卷第91 、92頁）、張○○之全戶戶籍資料（本院卷第93至94頁）附 卷可參，則偵處本案之人員最早可以獲知本案犯人為被告之 時間為110 年8 月25日，應無疑義。
⒊綜衡前揭被告表達欲自首本案犯行及偵查機關人員獲悉本案 犯人為被告之時序脈絡，被告既係於本案偵辦之人員最早可 得知悉其為本案犯人前之110 年7 月6 日，即向承辦另案之 臺灣桃園地方檢察署檢察官提出自首之意，並供述本案犯罪 情節，堪認被告於本案有偵查犯罪職權者知悉其為犯人之前 ，便向另案職司犯罪偵查之人坦承本案犯行，合於刑法第62 條自首之要件，應予減輕其刑。
㈡、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字 第1862號判決意旨參照）。經查，本案被告固與被害人甲女 及告訴人乙女達成調解，有本院民事庭111 年3 月29日雲院 宜民圓111 年度司刑移調字第80號函暨所附111 年度司刑移 調字第80號調解筆錄（本院卷第115 至117 頁）在卷可參， 惟被告有自首減刑規定之適用，業如前述，在刑度上已甚為 寬待，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚難認有刑法第 59條酌減其刑規定適用之餘地，在此指明。五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人甲女思慮未臻 成熟，且處於心智、身體發育均需家庭及國家保護之階段， 竟為逞一己私慾，利用網際網路難以查證身分之特性及被害 人甲女處於好奇、懵懂之年紀，引誘被害人甲女自行拍攝並 傳送裸露胸部、陰部之數位照片及影片之電子訊號供其觀覽
，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，並助長偏差觀念 之散布，危害社會善良風俗，其犯罪動機及目的，實屬可議 ，惟念及被告並無經法院科刑執行之前科紀錄，素行尚佳， 犯後坦承犯行，復與被害人甲女及告訴人乙女成立調解，已 如前述，自得憑此些情狀，而對其刑度為有利認定；兼衡被 告自陳為高職畢業之智識程度，未婚無子女，目前家庭成員 有母親、胞兄、胞弟，現在以臨時工為業，每月收入約新臺 幣1 萬6 千元至1 萬8 千元之家庭生活經濟狀況，並考量檢 察官、被告、辯護人對刑度之意見、被害人甲女及告訴人乙 女則表示對被告所為本案犯行不再追究之意等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，然 其始終坦承犯行，並與被害人甲女及告訴人乙女達成和解， 已如上述，可認被告頗知悔悟，本院認其經此偵、審程序及 刑之宣告後，當能知所警惕，因認所宣告之刑應以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予諭知緩刑 5 年。惟為防止被告再犯暨督促被告能確實警惕在心，並瞭 解守法之重要性，且被告為成年人，故意對少年犯本案兒童 及少年性剝削防制條例之罪，審酌其犯罪動機及情節，為導 正其偏差行為，杜絕再犯相類之犯行，並重建其正確法治觀 念，故併依刑法第74條第2 項第7 款、兒童及少年福利與權 益保障法第112 條之1 第2 項第1 款之規定，命被告禁止對 被害人甲女為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行 為，並諭知被告應依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規 定，於本判決確定後1 年內，向檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 ，提供240 小時之義務勞務，及接受法治教育課程3 場次。 又被告為成年人，故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例 之罪而受緩刑之宣告，且有命其應履行上述之緩刑負擔，爰 併依兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第1 項、刑 法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管 束，以啟自新，並收矯正及社會防衛之效。伍、沒收部分
按招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年 被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項定有明文。 經查，被告引誘被害人甲女所製造如附表各編號所示猥褻照 片、影片之電子訊號，其原始電子檔雖未扣案，惟無積極證
據足以證明該些電子訊號之原始檔案業已滅失，自應依兒童 及少年性剝削防制條例第36條第6 項之規定，均宣告沒收之 。至於本案偵密卷內所附含猥褻內容之紙本資料，為員警基 於偵查所需，而翻攝上開猥褻照片及影片所得，並供做本案 證物使用，尚非屬上開法律規定應予沒收之物，爰不併予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 刑事第八庭 審判長法 官 黃偉銘
法 官 蕭孝如
法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，及上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。「切勿逕送上級法院」。