臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1950號
上 訴 人
即 被 告 王衍松
選任辯護人 白佩鈺律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第1141號中華民國111年7月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第1117號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因後駕車之公共危險案件，經 臺灣臺中地方法院110年度毒聲字第974號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年10月22日執行 完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵 字第1600號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前開觀 察、勒戒執行完畢後3年內，復基於施用第一級毒品之犯意 ，於111年1月15日下午2時31分許為警採集尿液時起回溯96 小時內之某時，在臺中市○○區○○路000巷00號居處，以摻入 香菸點燃吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因甲○○為毒品調驗人口，為警通知其於111年1月15日 下午2時31分許到場採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽 性反應而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外 之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形， 惟檢察官、被告、辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲 明異議（本院卷第58至60頁），本院審酌後認為該等證據均 為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故
依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。 ㈡另本院以下所引用之其餘非供述證據，與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不 諱（見原審卷第47、56頁，本院卷第61頁），且有臺中市政 府警察局清水分局勘察採證同意書、鑑驗尿液代號與真實姓 名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、欣生生 物科技股份有限公司附卷可佐(見111年度毒偵字第1117號卷 第33、34、35、37頁)，足認被告上開任意性之自白與事實 相符，堪以採信。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有 明文。查被告前因施用第一級毒品海洛因後駕車之公共危險 案件，經臺灣臺中地方法院110年度毒聲字第974號裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年10月22日 執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度 毒偵字第1600號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 3年內，再犯本案施用第一級毒品罪，依前揭規定，自應依 法追訴、審判。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑 。
三、論罪科刑及法律適用
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪。其為施用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第一級毒品海洛因後駕車之公共危險案件，另 經臺灣臺中地方法院110年度沙交簡字第604號判決判處有期 徒刑5月確定，於110年10月6日易科罰金執行完畢等情，業 經檢察官於起訴書及原審、本院審理時陳明，並以該案之判 決書及被告之前案紀錄表為據，是被告於前揭徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47 條第1項規定論以累犯，又依司法院釋字第775號解釋意旨， 考量被告前揭合於累犯要件之案件，係施用第一級毒品海洛 因後駕車之公共危險案件，與本案施用第一級毒品之犯行相
同，且被告甫於該案執行完畢後未滿4個月，猶未能記取教 訓，即再犯本案之罪，足見其刑罰反應能力薄弱，且具特別 惡性，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、上訴駁回之說明
㈠原審認被告上開施用第一級毒品犯行，事證俱屬明確，並依 刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪所 生之危害、犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況 等一切情狀，並依累犯加重其刑之規定，量處有期徒刑7月 ，核其認事用法均無違誤，且具體斟酌刑法第57條各款所列 情形，所量處亦屬法定最低之刑度，是被告提起上訴請求從 輕量刑並無理由，應予駁回。
㈡被告上訴意旨雖另主張本案尚無依刑法第47條第1項累犯規定 加重其刑之必要等語。惟刑法第47條第1項累犯加重本刑之 規定，乃係基於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之 執行而赦免後，理應生警惕作用，然卻故意再犯後罪，足見 其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對刑罰之反應 力薄弱，故加重後罪本刑之處罰。是後案有無累犯所表徵之 特別惡性及刑罰反應力薄弱，自應依前述立法理由判斷之。 而原審判決已考量被告前案與本案具關聯性，於前案執行完 畢後不久即再犯本案犯行，足認其對刑罰之反應力薄弱，且 具有特別惡性，而認仍有加重其刑之必要，顯然已具體參酌 司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡量本案犯罪情 節及被告受侵害之法益，原審依此裁量後而加重其刑核無違 誤，是被告提起上訴，指摘原審不應依累犯加重其刑，亦無 理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
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