臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1631號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐靖杰
上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第1827號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10097號、第21530號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐靖杰部分，均撤銷。
徐靖杰犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑及沒收（詳附表一所示）。應執行有期徒刑參年捌月。 犯罪事實
一、徐靖杰與謝祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許水強、余瑞 堂、郭家迪、彭均展、詹前謙分別基於參與犯罪組織之犯意 ，自民國109年3月中旬，加入真實姓名年籍不詳自稱「鍾哥 」之成年人(下稱「鍾哥」)所發起成立以實施詐術手段、具有 持續性及牟利性之有結構性電信詐騙組織(代號「新時代」， 下稱本案詐欺集團)，並與其他不詳姓名之詐欺集團成員共 同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯 意聯絡，由徐靖杰受「鍾哥」委託，於108年6月間，以新臺 幣(下同)5,000元之代價，出面承租桃園市○○區○○○街0號房 屋，供「鍾哥」自109年3月起作為機房據點(下稱本案電信 詐欺機房)，由徐靖杰、施宇鍵、徐家詠、劉正義、彭均展 、詹前謙在該據點負責擔任第一線話務人員，假冒通訊管理 局人員接聽電話，並由謝祥彥、許水強、郭家迪、余瑞堂在 該據點負責擔任第二線假冒大陸地區公安人員之話務人員； 「鍾哥」並將郭家迪所有之車牌號碼0000-00號自用小客車 交予謝祥彥代步及採買生活用品使用。本案電信詐欺機房之 詐欺方式為，先由擔任第一線話務人員之徐靖 杰、施宇鍵 、徐家詠、劉正義、彭均展、詹前謙假冒通訊管理局人員撥 打電話予中國大陸地區人民，佯以該人民遭冒辦電信門號， 設法取得該人民之個人資料，復轉接至擔任第二線話務人員 之謝祥彥、許水強、郭家迪、余瑞堂負責假冒公安局人員， 以該大陸地區人民之個人資料遭盜用，需進行資金清查、監 管，及繳納保證金為由，要求提供個人身分證號碼、銀行卡 卡號、密碼、轉帳驗證碼，並將載有被害人個人資料、案號
、起訴案由、查驗處所、適用程序、簡要案情，及蓋有偽造 專案法官張啟東、專案檢察官曹建明、「中華人民共和國最 高人民法院」印文之「北京市中級人民法院」私文書之電子 圖檔，以QQ通訊軟體傳送予民眾而行使之，若有民眾陷於錯 誤，或依指示匯款至該詐欺集團某成員指定之帳戶內，或將 款項轉匯至被害人所有之某特定金融帳戶內，旋遭該詐欺集 團某成員將該筆款項轉帳至該詐欺集團所管領不詳金融帳戶 內，本案詐欺集團因而成功詐得款項，再由不詳水房人員以 不詳方式扣除其所得報酬後，將詐得之餘款交付予「鍾哥」 ，「鍾哥」再依詐得款項之7%、8%比例分給本案電信詐欺機 房第一、二線話務人員，其餘則歸「鍾哥」所有。本案電信 詐欺機房自109年3月18日起運作至同年月30日為警查獲止， 以上揭分工方式，向中國大陸地區之被害人為詐欺犯行如下 ：
㈠於109年3月18日下午某時許，佯裝無錫市交通管理信息局之工 作人員，撥打電話予中國大陸地區之趙蓓，佯稱：有帳單逾 期未繳等語，復將電話轉接予佯裝北京市大興公安分局刑偵 支隊劉忠警官接聽，對趙蓓詐稱：涉及洗錢案件，應依指示 開立交通銀行帳戶接受接管，進行資金調查，且需繳納保證金 云云，並將載有洗錢罪涉案人為趙蓓之「北京市中級人民法 院」偽造私文書電子圖檔，以QQ通訊軟傳送予趙蓓而行使之 ，致趙蓓因而陷於錯誤，即依劉忠之指示開立交通銀行泰興 支行帳號0000000000000000000號帳戶後告知劉忠該帳戶資 訊，並於109年3月20日10時17分許至同年月21日14時52分許 ，依指示轉帳17筆款項，共計人民幣5萬2,200元至其所申辦 上開交通銀行帳戶內，該詐欺集團某成員旋將趙蓓轉入該帳 戶之款項轉匯至該詐欺集團所管領之其他不詳金融帳戶內。 ㈡於109年3月19日下午4時許，佯裝江蘇省通信管理局男性員工 ，撥打電話予中國大陸地區之顧娟娟，佯稱：所申辦電話卡 遭人舉報散布不實消息，須接受調查云云，復將電話轉接至 北京大興公安局民警劉忠，對顧娟娟詐稱：涉嫌上億詐騙案 ，應說明資金狀況，並將資金轉匯至銀行行長李佳富之帳戶 內受保管及調查云云，並將載有洗錢罪涉案人為顧娟娟之「 北京市中級人民法院」偽造私文書電子圖檔，以QQ通訊軟體 傳送予顧娟娟而行使之，致顧娟娟因而陷於錯誤，即透過網 路銀行轉匯人民幣2萬5,000元至李佳富之農業銀行帳號0000 000000000000000號帳戶內。
㈢於109年3月19日下午1時許，佯裝南京市通信管理局工作人員 ，撥打電話予中國大陸地區之顧琴，佯稱：遭人冒用身分申 辦移動號碼，涉及投資理財詐騙案件云云，復將電話轉接至
北京市大興公安分局民警劉忠，對顧琴佯稱：遭冒用身分申 辦招商銀行卡涉及洗錢，應配合調查云云，再轉接至經濟犯 罪調查科何主任，對顧琴詐稱：現需調查半年內之資金紀錄 是否合法，應在指定之網路連結填寫身分證號碼、銀行卡卡 號、密碼等資料，並將存款人民幣500元及貸得款項人民幣1 萬8,000元轉帳至個人申辦之郵政儲蓄銀行帳戶內，再告知 短信驗證碼云云，並將載有洗錢罪涉案人為顧琴之「北京市 中級人民法院」偽造私文書電子圖檔，以QQ通訊軟體傳送予 顧琴而行使之，致顧琴因而陷於錯誤，即依上述指示操作後 ，其所申辦郵政儲蓄銀行帳戶內之款項旋遭轉匯至該詐欺集 團所管領之不詳金融帳戶內。
㈣於109年3月21日上午10時許，撥打電話予中國大陸地區之吳 金倩，佯稱：所申辦門號涉嫌詐騙，有多人報案，需向警方 反應係遭人冒用身分申辦云云，復將電話轉接至北京大興刑 偵支隊工作人員楊杰，以QQ通訊軟體與吳金倩聯繫，對吳金 倩詐稱：經核對身分，發現所申辦招商銀行卡涉嫌洗錢，須 將名下銀行卡凍結，清查資金云云，並將載有洗錢罪涉案人 為吳金倩之「北京市中級人民法院」偽造私文書電子圖檔， 以QQ通訊軟體傳送予吳金倩而行使之，致吳金倩因而陷於錯 誤，乃依指示提現人民幣1萬5,000元、1,000元至其申辦之 中國銀行帳戶內，再經由借貸平臺貸得人民幣2萬元存入上 開中國銀行帳戶內，復在楊杰提供之網路連結表單上填載上 揭信息資料，並截圖傳送予楊杰後，其所申辦中國銀行帳戶 內之款項旋遭轉匯至該詐欺集團所管領之不詳金融帳戶內。 ㈤於109年3月20日，依上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之任 俊鳳、白圓圓、陽青蘭、鐘金明、韋豔絲，惟因無證據認定 其等有匯款而未遂；於同年月21日，依上開詐欺模式，詐騙 中國大陸地區之黃小芳，惟因無證據認定其有匯款而未遂； 於同年月22日，依上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之吳美 英，惟因無證據認定其有匯款而未遂；於同年月23日，依上 開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之陳東傑、付利華、何夢茹 、付杰，惟因無證據認定其等有匯款而未遂；於同年月24日 ，依上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之雒淑敏、李映雪、 劉青、李丹丹，惟因無證據認定其等有匯款而未遂；於同年 月25日，依上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之馮聰輝、張 俊梅，惟因無證據認定其等有匯款而未遂；於同年月26日， 依上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之左瑩瑩、宋亞楠，惟 因無證據認定其等有匯款而未遂；於同年月27日，依上開詐 欺模式，詐騙中國大陸地區之付嬌、王靜靜、曾思婷、魏永 芬，惟因無證據認定其等有匯款而未遂；於同年月28日，依
上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之張珍珍，惟因無證據認 定其有匯款而未遂；於同年月29日，依上開詐欺模式，詐騙 中國大陸地區之張肖雅，惟因無證據認定其有匯款而未遂； 於同年月30日，依上開詐欺模式，詐騙中國大陸地區之葉福 娣，惟因無證據認定其有匯款而未遂。嗣經警於109年3月30 日持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至上址本案電信詐 欺機房執行搜索，扣得如附表二所示之物，始循線查獲。二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局刑事警察 大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前 為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所 為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即同案被告 施宇鍵、徐家詠、劉正義、許水強、余瑞堂、郭家迪、彭均 展、詹前謙等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具 結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形， 上訴人即被告徐靖杰（下稱被告徐靖杰）亦未釋明上開證人 之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查 中之證述，自均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁
有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告 徐靖杰及其辯護人於原審準備程序均同意檢察官所提出犯罪 事實之證據方法（見原審卷一第303至304頁），其等又於原 審審理時表示沒有意見（見原審卷二第170至197頁），又檢 察官就上開證據於本院審理時表示沒有意見，檢察官、被告 徐靖杰均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據 作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。三、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀 況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下引用之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官於本院 審理時及被告徐靖杰於原審皆不爭執其證據能力，且無證據 證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依 法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告徐靖杰經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其對於上 開犯罪事實於原審準備程序與審理時均坦承不諱(見原審卷 一第295至311、323至326、527至536頁；原審卷二第154至1 60頁、第204至208頁)，核與證人即被告謝祥彥等9人於警詢 、偵訊證述之情節大致相符(見109年度偵字第10097號卷〈下 稱偵10097號卷〉三第9至23頁、第175至178頁、第181至198 頁、第155至157頁、第425至435頁、第467至472頁、第477 至480頁、第483至487頁、第493至496頁、第499至504頁、 第523至526頁、第535至545頁、第663至665頁、第669至671 頁、第675至677頁、第681至683頁、687至689頁、第693至6 95頁、第699至701頁、第705至707頁；偵10097號卷1-1第69 至85頁、第217至220頁、第231至235頁、第241至243頁、第 251至267頁、第345至347頁、第355至358頁、第371至378頁
、第393至408頁；偵10097號卷1-2第543至547頁、第693至6 97頁、第717至720頁、第729至744頁；偵10097號卷2-1第9 至24頁、第159至163頁、第171至174頁、第181至196頁、第 331至333頁、第341至345頁、第359至374頁；偵10097號卷2 -2第503至505頁、第519至523頁、第531至546頁、第679至6 81頁、第691至694頁、第699至701頁；109年度偵字第21530 號卷〈下稱偵21530號卷〉一第465至468頁；偵21530號卷二第 297至302頁、第466至469頁)，復經證人趙蓓、顧娟娟、顧 琴、吳金倩證述明確(見偵21530號卷三第451至453頁、第45 5至459頁、第461至464頁、第465至472頁），並有被告彭均 展、許水強、徐家詠、謝祥彥、施宇鍵、余瑞堂、郭家迪、 詹前謙、劉正義、徐靖杰指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 偵10097號卷1-1第91至95頁、第269至275頁、第409至413頁 ；偵10097號卷1-2第745至748頁；偵10097號卷2-1第25至29 頁、第199至203頁、第375至379頁；偵10097號卷三第25至2 9頁、第199至203頁）、偽造之北京市中級人民法院文書30 份（魏永芬等30人）、匯出VOS撥打大陸地區被害人通話紀 錄（見偵10097號卷1-1第99至157頁、第161頁、第165至186 頁）、北京市人民檢察院跨國詐騙洗錢案犯罪嫌疑人趙蓓招 商銀行帳戶216萬受害人證（見偵10097號卷1-1第163頁）、 扣案工作機（編號2-4-20）之手機、TELEGRAM對話群組畫面 、聯絡人翻拍照片（見偵10097號號卷1-1第167至215頁）、 刑案現場2樓至5樓測繪圖4份（見偵10097號卷1-1第307至31 3頁）、4號手機之TELEGRAM對話群組畫面翻拍照片（見偵10 097號卷1-1第359至367頁）、現場3樓部分之內政部警政署 刑事警察局扣押物品目錄表、現場1樓及2樓部分之內政部警 政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1009 7號卷1-2第553至565頁、第749至761頁）、新版房屋租賃契 約書-桃園市○○○街0號（見偵10097號卷三第365至373頁）、 臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書（見偵2153 0號卷一第87至99頁）、證物編號1-6謝祥彥所持用手機外觀 、微信帳號、手機相簿、通話紀錄、文件檔、微信通訊軟體 、飛機通訊軟體、SKYPE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵2 1530號卷一第157至177頁、第179至344頁）、被害人吳金倩 之信宜市公安局立案決定書、受案登記表及詢問筆錄（見偵 21530號卷三第465至472頁）、臺灣臺中地方法院109年聲搜 字第426號搜索票（見偵21530號卷三第511頁）、內政部警 政署刑事警察局現場數位證物勘察報告（見偵21530號卷三 第551至562頁）、基隆市警察局109年7月2日基警鑑字第109 0005226號函暨檢附內政部警政署刑事警察局109年6月20日
刑生字第1090041421號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表（ 見偵21530號卷三第563至572頁）等在卷可參，此外，復有 扣案如附表二所示之物足資佐證，足認被告徐靖杰上開任意 性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為 真實。
㈡按稱電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所 製成，而供電腦處理之紀錄；以錄音、錄影或電磁紀錄藉機 器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意 之證明者，以文書論，刑法第10條第6項、第220條第2項分 別定有明文。次按就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言 ，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而 表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書 藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽 造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度（ 最高法院91年度台上字第4075號判決意旨參照）。查，本案 電信詐欺機房第二線話務人員將載有洗錢罪涉案人為如犯罪 事實一、㈠至㈤所示被害人之上開「北京市中級人民法院」偽 造私文書之電子圖檔，以QQ通訊軟體傳送予各該被害人而行 使之，用以表示因各該被害人涉犯洗錢罪，其名下帳戶資金 需由國家銀行監督管理清查之意，堪認上開偽造之私文書係 以電子方式所製成而供電腦處理之紀錄，且其所顯示之影像 ，足以表示其用意，核為電磁紀錄，應為刑法上第220條第2 項所定之準文書甚明。起訴意旨認此部分係涉犯刑法第216 條、210條之行使偽造私文書罪，尚有誤會。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告徐靖杰上開參與犯罪組 織、三人以上共同詐欺取財及行使偽造準私文書犯行均堪認 定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠本件依被告徐靖杰與謝祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許 水強、余瑞堂、郭家迪、彭均展、詹前謙所述情節及卷內證 據，渠等加入真實姓名年籍不詳自稱「鍾哥」之成年人所發 起成立之本案電信詐欺機房，被告徐靖杰與施宇鍵、徐家詠 、劉正義、彭均展、詹前謙在該機房負責擔任第一線話務人 員，被告謝祥彥、許水強、郭家迪、余瑞堂在該機房負責擔 任第二線話務人員，被告謝祥彥並兼採買生活用品之外務人 員，是本案詐欺集團成員至少為三人以上無訛。又本案電信 詐欺機房自109年3月18日起運作至同年月30日為警查獲止， 分由該機房內一線、二線話務人員假冒為話務人員、公安局 等角色，分層取信並詐欺中國大陸地區人民，倘被害人受騙 匯款後，即待透過「水房」將詐欺贓款匯回我國，足見其等
行為係需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪， 各角色彼此分工，各司其職，組織縝密，自需投入相當之成 本、時間，非為立即實施犯罪而隨意組成，具有一定之時間 上持續性、牟利性，自屬組織犯罪防制條例第2條所稱「三 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之 有結構性組織」，且構成刑法第339條之4第1項第2款之加重 條件無疑。
㈡核被告徐靖杰就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第216條、第2 10條、第220條第2項行使偽造準私文書罪、第339條之4第1 項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈡至 ㈣部分所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項 行使偽造準私文書罪、同法第339條之4第1項第2款三人以上 共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈤部分所為，均係犯 刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪 、同法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺 取財未遂罪（26罪）。又刑法第339條之4第1項第1款「冒用 政府機關或公務員名義犯之」之加重事由，依刑法第10條第 2項規定，係指本國政府機關之公務員，不包括大陸地區之 公安人員在內，故本案並無該條款之加重情形，併予敘明。 ㈢公訴意旨雖認本案電信詐欺機房成員於詐騙過程中將上開偽 造之「北京市中級人民法院」私文書，以QQ通訊軟體傳送予 犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之被害人等，均係涉犯刑法第216 條、第210條行使偽造私文書罪，然本案電信詐欺機房第二 線話務人員，係以QQ通訊軟體將上開偽造之「北京市中級人 民法院」私文書電子圖檔傳送予各該被害人，堪認係以電子 方式所製成而供電腦處理之紀錄，且其所顯示之影像，足以 表示其用意，核屬準私文書性質之電磁紀錄，已如前述，應 成立刑法上第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準 私文書，惟二者之基礎犯罪事實同一，且經原審於審理中當 庭告知被告徐靖杰上開罪名及法條(見原審卷二第157頁)， 已充分保障其之防禦權，自得依刑事訴訟法第300條之規定 變更起訴法條，予以審理。
㈣按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發
生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決 意旨參照）。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。 再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參 照）。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙 犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照） 。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯 罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實 之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯 。查，被告徐靖杰與謝祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許 水強、余瑞堂、郭家迪、彭均展、詹前謙等人在本案電信詐 欺機房中，各係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件 之行為，在共同犯意之聯絡下，相互支援、供應彼此所需， 相互利用他人之行為，以達共同詐欺取財之目的及行為分擔 。又電信詐欺集團此一新興社會犯罪型態，係集合一、二線 之話務人員實行詐騙者、水房人員，各司其職，多人縝密分 工方能完成之集團性犯罪。被告徐靖杰與謝祥彥、施宇鍵、 徐家詠、劉正義、許水強、余瑞堂、郭家迪、彭均展、詹前 謙等10人以上揭組織分工進行電信詐欺，而犯罪所得除由各 該扮演者依第一、二線之抽成比例、或依約定領取固定薪資 以進行分贓外，所餘款項並運用於該詐欺機房營運事項，將 犯罪所得歸墊已花用之犯罪成本續行犯罪，此均在被告徐靖 杰與謝祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許水強、余瑞堂、 郭家迪、彭均展、詹前謙等10人與「鍾哥」間之犯罪謀議之 內，是縱詐騙分工不同，績效各有高低，惟此僅係影響分贓 比例問題，仍無礙於其等相互間緊密之犯意聯絡及犯罪所得 之分贓，而屬需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。是 被告徐靖杰與謝祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許水強、 余瑞堂、郭家迪、彭均展、詹前謙及「鍾哥」等人間，就犯 罪事實欄一、㈠至㈤所示犯行，乃在共同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之 目的，自有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 ㈤行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時 觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織 之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一
致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不 相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之 維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價； 對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求 適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐 欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數 、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織 罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為 準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為 人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行 為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯 行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後 之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪， 而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。查，被告徐靖杰加入 本案詐欺集團後，依卷內資料所示，其所共同實施之加重詐 欺取財犯行而係屬於本案之首次加重詐欺取財罪，當係犯罪 事實欄一、㈠所示告訴人趙蓓部分，依上揭說明，被告徐靖 杰就犯罪事實欄一、㈠部分所犯參與犯罪組織罪、三人以上 共同犯詐欺取財罪、行使偽造準私文書罪；就如犯罪事實欄 一、㈡至㈣部分所犯編號2至4部分所犯三人以上共同犯詐欺取 財罪、行使偽造準私文書罪，均應依想像競合犯之規定，各 從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。另就如犯罪事實 欄一、㈤部分所犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、行使偽 造準私文書罪，亦均屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，各從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。 ㈥再詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告徐靖杰與謝 祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許水強、余瑞堂、郭家迪 、彭均展、詹前謙等人就犯罪事實欄一、㈠至㈣部分所犯上開 4次三人以上共同犯詐欺取財罪間，暨就犯罪事實欄一、㈤部 分所犯26次三人以上共同詐欺取財未遂罪間，係侵害不同被 害人之財產法益，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈦刑之加重或減輕：
⒈被告徐靖杰與謝祥彥、施宇鍵、徐家詠、劉正義、許水強、 余瑞堂、郭家迪、彭均展、詹前謙等人就犯罪事實欄一、㈤ 部分所為各該犯行，並無積極證據證明各該被害人有陷於錯
誤而匯款至指定帳戶，抑或致所申辦金融帳戶內之款項轉匯 至遭本案詐欺集團所管領之金融帳戶內而詐欺得逞之情事， 均為未遂犯，審酌其所生之危害較既遂犯輕，爰依刑法第25 條第2項之規定，均減輕其刑。
⒉按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官 若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累 犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告 可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所 定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構 成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所 應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無 許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應 改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重 其刑違法或不當(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨 參照)。查，起訴書雖記載被告徐靖杰因偽造文書等案件， 經法院判處有期徒刑1年10月確定，於106年6月2日假釋付保 護管束期滿視為執行完畢，有被告徐靖杰刑案資料查註記錄 表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定 加重其刑等語，然原審審理期日於法官詢以「（對被告的全 國前案紀錄表有何意見？〈提示並告以要旨〉）檢察官答以： 沒有意見。」及於法官詢以「本件可能構成累犯，對於是否 加重其刑有何竟見？）檢察官答以：請依法處理。」等語（ 見原審卷二第209頁）。揆之前揭說明，原審認檢察官未就 被告徐靖杰構成累犯之事實，以及應加重其刑之事項提出主 張或具體指出證明方法，尚無從認定被告徐靖杰構成累犯或 有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，就此 部分爰不予加重其刑，尚無違誤。
⒊又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405號刑事判決參照 ）。查，組織犯罪防制條例第8條第1項雖有自白減輕其刑之 規定，惟被告徐靖杰就如犯罪事實欄一、㈠部分所犯組織犯 罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，既已從一重 之加重詐欺罪處斷，且該重罪並無法定減刑事由，參照最高 法院108年度台上字第3563號判決意旨，自無從再適用上開 條項規定減刑（但量刑時一併審酌）。另組織犯罪防制條例 第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得 減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問 有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪 刑均衡，而為該但書之規定。本案被告徐靖杰就犯罪事實欄 一、㈠所犯參與犯罪組織罪部分，並無參與情節輕微之情形 ，自無上開減輕或免除其刑規定適用之餘地，均併此敘明。三、關於撤銷原判決之理由：
原審審理結果，以被告徐靖杰參與犯罪組織、行使偽造準私 文書、三人以上共同犯詐欺取財既遂、未遂犯行事證明確， 予以論罪科刑（詳原判決主文欄所示），固非無見，惟按量 刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍 應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑 事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。 被告徐靖杰前於99年間即加入詐欺集團，假冒檢察官駕車前 往被害人住處，並交付偽造公文書，使被害人交付存摺等財 物，再予以提款，經臺灣高等法院100年度金上訴字第48號 判決判處有期徒刑1年3月、1年3月，應執行有期徒刑1年10 月，上訴後經最高法院105年度台上字第491號判決駁回上訴 確定，惟其於執行完畢後竟不知悔悟，再參與本案詐欺犯罪 組織，詐騙他人財物，又其正值壯年，竟不思循正當途徑以 謀取生活所需，無視政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶
執意以身試法，以集團性分工方式，隨機向不特定之大陸地 區人民行騙，所為非唯造成被害人等財產損失，並嚴重損害 我國國際形象及兩岸交流秩序，雖其犯後坦承犯行，並與謝 祥彥等9人共同賠償警方所查獲之被害人趙蓓等4人，惟原審 就被告徐靖杰所犯附表一編號1至4所示三人以上共同詐欺取 財罪部分各判處有期徒刑1年3月、1年2月、1年2月、1年2月 ，均為該罪之低度刑，就附表一編號5所示三人以上共同詐 欺取財罪（26罪）各均判處有期徒刑8月，亦為低度刑，而 被告徐靖杰所判處之刑期共有期徒刑22年1月，然原審僅定 其應執行刑有期徒刑2年，顯給予過多（20年1月）之折扣， 此就被告徐靖杰之行為所造成之危害及其前即有參與詐欺集 團詐騙他人財物之前科素行權衡而言，顯然量刑及定執行刑 均過輕，而有未洽。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈按量刑輕重雖屬法院職權之行使，惟原審量刑時需審酌刑法 第57條所列各款科刑應審酌事項，亦須依法形成心證而綜合 全情予以裁量。又法官為此量刑或緩刑宣告之裁量時，除不 得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的 ，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，此亦為最高法