臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第503號
上 訴 人 陳芊秭(原名陳玉春、陳芊秀)
訴訟代理人 鄭崇文律師
被 上訴人 張孝銘
訴訟代理人 劉宇哲律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年3月
11日臺灣臺北地方法院110年度訴字第4034號第一審判決提起上
訴，本院於111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、原判決主文第一項應更正為：「被告應將門牌號碼臺北市○○ 區○○街○○○號四樓之頂樓如附圖斜線所示部分之屋頂增建建 物及鐵門拆除，並將屋頂平台騰空返還予原告及其他全體共 有人。」。
事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被 上訴人起訴請求：上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○街00號 (下稱系爭建物)4樓之頂樓如附圖斜線所示部分之屋頂平台( 下稱系爭屋頂平台)騰空返還予被上訴人及其他全體共有人 ，並將前開占用空間除鐵皮屋頂外之鐵門、屋頂增建建物、 盆栽、鐵櫃拆除與清空(見原審卷第117頁、第135頁)。嗣於 本院審理時，更正起訴聲明：上訴人應將系爭建物頂樓如附 圖斜線所示部分之屋頂增建建物及鐵門(下分別稱系爭增建 物、系爭鐵門，合稱系爭屋頂建物)拆除，並將系爭屋頂平 台騰空返還予被上訴人及其他全體共有人(見本院卷第99頁) 。核被上訴人上開所為，係不變更訴訟標的，僅更正其事實 上及法律上陳述，合於上開規定，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與上訴人分別為系爭建物之3樓、4樓（下 分稱系爭3樓、4樓)區分所有權人，均為系爭建物坐落基地 中山區榮星段4小段290、291地號土地(下合稱系爭基地)之 共有人。上訴人擅自在系爭屋頂平台搭建如附圖所示之系爭 屋頂建物，無權占有系爭屋頂平台，侵害伊及其他區分所有 權人之共有權等情。爰依民法第767條第1項、第821條規定 ，求為命上訴人將系爭屋頂建物拆除，並將系爭屋頂平台騰
空返還予伊及其他全體共有人之判決。
二、上訴人則以：系爭建物於民國66年間建造完成並取得使用執 照，於興建銷售時，建商與各承購戶約定系爭屋頂平台由系 爭4樓承購戶使用而成立分管契約，且系爭屋頂平台由系爭4 樓承購戶占有使用迄今40餘年，為各區分所有權人所明知， 未有異議，亦有默示分管契約存在；伊於94年8月買受系爭4 樓後，使用系爭屋頂平台迄今，為各區分所有權人所知悉， 伊屬有權占有系爭屋頂平台。又系爭屋頂建物占有系爭屋頂 平台僅小部分，將之拆除，伊所受損害較被上訴人所受利益 大，被上訴人為權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人、上訴人依序於109年2月13日、94年8月11日因買賣 而取得系爭3樓、4樓所有權，並均為系爭建物坐落系爭基地 之共有人。
㈡系爭增建物為上訴人所使用，且上訴人有事實上處分權及拆 除權能。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人未舉證系爭建物全體區分所有權人約定系爭屋頂平台 由系爭4樓住戶使用之分管協議存在：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對共有物之 全部有使用收益之權(民法第818條所明定)。未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人同意而就共有 物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利， 他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人 返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參 照)。復按契約須當事人互相表示意思一致始能成立，此於 共有人為多數時，就特定部分占用收益及分管協議為需經全 體共有人同意之共同行為，自需各共有人共同平行之意思表 示一致，明示或默示、或藉由第三人媒介均無不可，惟不得 由非共有人或僅部分共有人之意思表示代之，且如於通常可 期待他人意思表示達到時期內，他人未為意思表示，其意思 表示亦應失其效力，尚無從事後以追認代替應為一致之意思 表示。再者，占有人以非無權占有為抗辯者，應就其取得占 有係有正當權源之有利事實負舉證之責任（最高法院72年度
台上字第1552號判決意旨參照）。
⒉上訴人抗辯：系爭建物於興建銷售時，建商與各承購戶約定 系爭屋頂平台由系爭4樓承購戶使用，並於輾轉讓與時經告 知而為各區分所有權人所知悉，伊於94年8月11日買受系爭4 樓後，使用系爭屋頂平台迄今，為各區分所有權人所明知， 未有異議，而有分管契約存在等詞，為被上訴人所否認，依 上說明，上訴人應就分管契約存在之利己事實，負舉證責任 。經查：
⑴上訴人主張建商與地主、其他原始承購戶約定，系爭屋頂平 台由系爭4樓承購戶使用，且於系爭建物建造完成後，於通 往頂樓之樓梯安裝2道鐵門及1道木門，由系爭4樓承購戶支 配使用系爭屋頂平台，迄今已有40餘年云云，惟，上訴人就 其上開辯稱情節自原審迄至本院言詞辯論程序止，始終未有 任何舉證，更未曾聲請調查證據(見原審卷第158頁、本院卷 第90頁、第124頁)，自無足認定系爭建物就系爭屋頂平台有 分管協議存在。上訴人抗辯：建商與各承購戶約定系爭頂樓 平台由系爭4樓承購戶使用系爭屋頂平台之分管契約一節， 既未能舉證以實其說，即非可採。
⑵又所謂默示之意思表示，係指表意人舉動或其他情事，足以 間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂有默示之意思 表示。上訴人固辯稱：系爭屋頂平台自系爭建物興建完成以 來均係由系爭4樓承購戶使用，迄今已40餘年，住戶間均相 安無事，被上訴人係後來買受，自應承受默示分管契約云云 。惟上訴人除未證明系爭屋頂平台自興建完成以來即專由系 爭4樓承購戶支配使用外，亦無何特別情事或舉動，依社會 通念可認系爭建物之全體區分所有權人間有默示之意思表示 ，其他共有人歷年來之單純沈默，要難認有默示同意之意思 表示。上訴人抗辯：系爭屋頂平台自系爭建物興建完成以來 即由系爭4樓承購戶專有使用，迄今已逾40年，共有人間未 有異議，而有默示分管契約存在云云，亦無憑採。 ⑶上訴人又辯稱：系爭屋頂平台上之水塔系由伊出資供全體住 戶使用，其餘住戶稱系爭屋頂平台既由伊使用，應由伊負擔 費用，足徵系爭屋頂平台為系爭4樓承購戶分管使用云云。 惟，上訴人僅提出水塔照片一幀為憑(見原審卷第43頁)，自 無足認定其他住戶曾同意由上訴人單獨使用系爭屋頂平台， 而可推認分管契約存在。上訴人前開辯解亦無可採。 ⒊準此，被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人 拆除系爭屋頂平台上之系爭屋頂建物，將系爭屋頂平台返還 被上訴人及其他共有人，洵屬有據。
㈡被上訴人本件請求並無權利濫用可言：
上訴人無占用系爭屋頂平台之正當權源，卻得以單獨使用系 爭屋頂平台，而被上訴人為系爭屋頂平台之共有人，其為全 體共有人之利益，請求回復共有物，對於其餘共有人均同受 其利。審酌被上訴人及其他全體共有人因回復系爭屋頂平台 所得之利益，與上訴人因拆除系爭建物所受之損害，兩者相 互比較衡量，並無被上訴人所得利益極少，而上訴人因此所 受損失甚大之情形，堪認被上訴人係權利之合法行使。上訴 人抗辯：被上訴人提起本件訴訟為權利濫用云云，即無可採 。
六、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條之規定，請求 上訴人拆除系爭屋頂平台如附圖所示系爭增建物及系爭鐵門 ，並將之返還予全體共有人，自屬正當，應予准許。從而， 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。並依民事訴 訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 民事第二十四庭
審判長法 官 陳心婷
法 官 陳筱蓉
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 書記官 陳惠娟