最高法院刑事判決 111年度台上字第3993號
上 訴 人 陳伯宏
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國11
1年5月31日第二審判決（111年度上訴字第611號，起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署109年度偵字第37939號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳伯宏有如原判決犯罪事實 欄所記載之傷害犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯傷 害罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、 取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。三、上訴意旨略稱：
㈠告訴人即被害人賴建雄於警詢、偵訊、第一審審審理時陳稱 ：上訴人徒手毆打我頭部、扯掉眼鏡、拐住脖子、並一再扭 打到致受有頸部挫傷、頭部挫傷、左側前臂擦挫傷等語，並 無佐證，應不能遽為不利於上訴人之認定。至於證人即上訴 人之前配偶余春妙於警詢時雖證稱：我聽到上訴人與賴建雄 扭打，過去勸阻，看見他們一路扭打，導致都受傷等語，惟 余春妙並未目睹全部過程，其證詞不能作為賴建雄指述係屬 實在之佐證。原判決逕認上訴人有傷害之犯行，其採證認事 違反證據法則。
㈡上訴人係突然發現賴建雄於上訴人住處之主臥室廁所內，才 會與其扭打，應符合刑法第23條所定正當防衛之要件，原判 決未適用正當防衛行為不罰之規定諭知無罪，有適用法則不 當及理由不備之違法。
㈢原判決既認定上訴人認為賴建雄與余春妙有不正當男女關係 ，而與賴建雄扭打成傷等情，與刑法第279 條前段所定「當 場激於義憤」之要件相符。原判決未適用刑法第279 條論罪 ，又未依刑法第59條規定酌減其刑，復未為緩刑之宣告，有
適用法則不當之違法。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人賴 建雄、余春妙之證詞，並參酌卷附仁愛醫療財團法人大里仁 愛醫院診斷證明書、傷勢照片、急診病歷等證據資料，而為 前揭犯罪事實之認定。並對於上訴人所辯：我以為賴建雄是 小偷，我沒有碰觸到賴建雄，不清楚為何賴建雄會受傷云云 ，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依 據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：賴建雄指述其遭上 訴人毆打受傷等情，有上開診斷證明書及傷勢照片可以佐證 ，且賴建雄及余春妙所述事發經過情節大致相符，可以採信 等旨。原判決所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，揆之上開 說明，自不能任意指為違法。上訴意旨仍執陳詞，重為有無 犯罪事實爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適 合。
㈡刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於 防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現 在之不法侵害，始能成立。
刑法第279 條規定之「當場激於義憤」而犯傷害罪，以傷害 原因係由於被害人不義之行為所激起為要件。所謂不義行為 ，必須在客觀上足以引起公憤者，始足當之。
依原判決認定之犯罪時間，賴建雄對於上訴人之身體或健康 ，並無現在不法之侵害可言；賴建雄與余春妙並未當場有不 當之男女關係，而為上訴人目睹，致客觀上為一般人所難以 容忍，與前述當場激於義憤之情形，或有現在不法侵害之正 當防衛要件，均不相符，自無上開規定之適用。況上訴人於 原審審理時，並未抗辯其有正當防衛或當場激於義憤之情事 。此部分上訴意旨泛指：原判決未適用刑法第23條、第279 條之規定違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。 ㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為 裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
原判決已說明：上訴人未以和平理性方式處理糾紛之旨。且 上訴人所犯傷害罪，其法定最輕本刑為罰金，倘科以該罰金 之最低刑度，於客觀上顯不足以引起一般同情，不符合酌減
其刑規定。此部分上訴意旨指摘：原判決未適用刑法第59條 規定酌減其刑違法云云，同非合法之第三審上訴理由。 ㈣量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越 法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指 摘為違法。
原判決以第一審判決審酌上訴人與賴建雄均有受傷，以及雙 方未達成民事和解，賠償彼此損失之犯罪後態度等一切情狀 ，而為量刑，尚稱妥適，因而予以維持。已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為裁量，既未逾 法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。此部分 上訴意旨指摘：原判決量刑違法云云，同非適法之第三審上 訴理由。
㈤緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第 74條第1 項各款所定之條件外，並須有以暫不執行為適當之 情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之 職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自 不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決審酌上訴人犯罪等一切情狀，認無暫不執行為適當之 情形，因而未宣告緩刑，乃其裁量職權行使之事項，不得任 意指摘為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未宣告緩 刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑（緩刑）裁量職 權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫 為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符 合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蘇 素 娥
法 官 林 婷 立
法 官 劉 興 浪
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日