臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第494號
上 訴 人
即 被 告 郭駿宏
選任辯護人 劉睿揚律師
鄧藤墩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109年度訴字第309號，中華民國111年4月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第5419號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
本件上訴人即被告郭駿宏（下稱被告）於本院準備程序及審 判程序中，已陳明其上訴範圍為：就原判決3罪之宣告刑及 定應執行刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分不在上訴範圍等 語（見本院卷第96頁、第124頁），故而，本院僅就原審判 決關於被告所犯3罪之各宣告刑及定應執行刑妥適與否進行 審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘 明。
貳、本案據以審查上揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、 所犯罪名：
一、犯罪事實：
郭駿宏明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之 第三級毒品，依法不得販賣之。猶基於販賣第三級毒品以營 利之犯意，持用附表二編號1、2所示手機，連結網際網路使 用通訊軟體微信（WECHAT），以暱稱「虎（標誌）爺」作為 聯繫方式，分別為下列犯行：
㈠與微信暱稱「冰塊」之黎育丞談妥交易毒品事宜，於民國109 年3月25日17時47分許，駕駛車號000-0000號自小客車，在 高雄市○○區○○○路0號旁巷子，以新臺幣（下同）5000元之代 價，販賣並交付其主觀上認為係愷他命之結晶1包給黎育丞 而未遂。旋經埋伏員警於同日17時50分許，在鳳山區五福二 路及福德街口攔檢黎育丞，扣得該結晶1包（未檢出毒品成 分）。
㈡於109年4月19日0時許，在高雄市○○區○○○路000號「金巴黎舞 廳」後方停車場內，以3萬9500元之代價，向某真實姓名、
年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，販入如附表二編號4至9 所示之毒品1批。再與微信暱稱「HOE」之翁淳信談妥交易毒 品事宜，於同日20時45分許，駕駛上開車輛，在高雄市鼓山 區明華路及明倫路口，以2300元之代價，販賣毒品愷他命1 包給翁淳信。經埋伏員警於同日20時55分許，在鼓山區南屏 路及文信路前攔檢翁淳信，扣得該毒品愷他命1包（檢驗後 淨重0.539公克）。
㈢與微信暱稱「綠茶」之葛家玲談妥交易毒品事宜後，於109年 4月29日17時43分許，駕駛上開車輛，在高雄市○○區○○○路00 0○0號前，以2500元之代價，販賣毒品愷他命1包給葛家玲， 葛家玲當場交付現金2400元給郭駿宏，尚積欠100元未付。 經埋伏員警盤檢葛家玲，扣得該毒品愷他命1包（檢驗前淨 重0.642公克、檢驗後淨重0.638公克）。嗣警持搜索票，於 同日18時15分許，在高雄市三民區應安街與信國路口，對郭 駿宏及前開車輛執行搜索，扣得附表二所示之物。二、所犯罪名：
被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（1罪）；就犯罪事 實欄㈡、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪（2罪）。
參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：被告已向警方供出毒品上游即綽號「小 胖」之孟祥智，連絡電話為0000000000，且亦有提供孟祥智 之照片，再於110年3月11日向臺灣橋頭地方檢察署提出刑事 告發狀，該告發狀亦明確載敘孟祥智年籍資料，依最高法院 相關判決意旨，應認被告已供出毒品來源之具體資訊，有助 於偵查機關毒品查緝，遏止毒品氾濫，況且，原判決於理由 中亦記載「被告犯後均終能坦認犯行，且提供毒品來源之有 關情資供檢警偵查」等語，足認被告已合乎毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑之規定，乃原審判決未適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑，其認事用法尚 有違誤。又依被告本案犯罪情節，酌以其自始坦認犯行，且 主動供出毒品來源，則依社會一般觀念及法律情感，足認被 告上開所犯各罪，處以減刑後之刑仍嫌過重，客觀上不無可 憫之處，爰請依刑法第59條規定酌減其刑等語。二、關於刑之減輕事由：
㈠被告就犯罪事實欄㈠部分，雖已著手販賣第三級毒品犯行，惟 因交付之物不含毒品成分，其犯罪係屬未遂，所生危害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
㈡被告就上開3次犯行，於偵查及歷審審理時均自白犯行（於二 審自白部分，見本院卷第124頁），符合毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑之規定，爰就其本案所犯3罪，均依法 減輕其刑。犯罪事實㈠部分並遞減輕之。
㈢被告雖供稱其毒品來源係綽號「小胖」之孟祥智，並提供其 與孟祥智之合影照片供檢警查緝，惟經偵查結果，孟祥智否 認有販賣愷他命等毒品予被告之犯行，而除被告之指訴外， 並無其他對話或訊息內容可供查證，檢察官復酌以被告於11 0年6月17日警詢時尚指稱：孟祥智之前跟我借過4、5萬元， 但他都沒有還，我告發本案的原因是因為他都不還我錢等語 ，因而認被告之指證孟祥智是否可信已有疑義，況且，亦查 無其他積極證據足認孟祥智有何販賣毒品予被告犯行，孟祥 智犯罪嫌疑不足，因而對孟祥智為不起訴處分等情，有臺灣 橋頭地方檢察署111年度偵緝字第80號不起訴處分及孟祥智 之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第199 至200頁、本院卷第59至64頁）。可見並無任何具體事證可 資證明孟祥智係被告之毒品來源，單憑被告與孟祥智之合影 ，至多亦僅能證明其2人互識，無從據之作為被告指述孟祥 智販賣毒品之補強證據，是被告主張其應有毒品危害防制條 例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯之 減免其刑事由，尚無可採。至於原判決量刑欄雖記載「兼衡 被告犯後均終能坦認犯行，且提供毒品來源之有關情資供檢 警偵查」等語，然觀其前後文所示意涵，係指被告有提供其 所認之毒品來源供檢警調查（至於有無因而查獲則係另一問 題），由之足認被告非無悔悟之心，重點在於就被告之犯後 行為所體現之犯後態度而作為其量刑之審酌事項，並非認被 告有供出毒品來源因而查獲之情事，是辯護人執此主張被告 應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑事由，同無可 採。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一 時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情 ，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪 所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可 依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59 條酌減其刑之依據。本院審酌被告固坦承本案販賣第三級毒 品愷他命犯行，並供稱其毒品來源係孟祥智（惟未經查獲）
，然販賣毒品愷他命，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響 社會治安及國力甚鉅，被告僅為貪圖一己之私利即販賣該毒 品，各次價金高達2300元至5000元不等，除犯罪事實欄㈠因 該交付之物不含毒品成分而未遂外，其餘2次均已既遂，所 為實際已造成毒品擴散之不當結果，難認其犯罪情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第三級毒品法 定最低度刑期猶嫌過重之情事，更遑論本案被告所犯，經適 用前開減刑事由後，其最輕刑度已符合罪刑相當性及比例原 則，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告各罪之刑，尚 難採納。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數 罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑 罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌 各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間 之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違 反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守 法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審 酌被告明知毒品愷他命對人民健康危害甚鉅，猶為一己之私 而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康， 且影響社會治安及國力，惟考量被告犯後能坦認犯行，且提 供毒品來源之有關情資供檢警偵查，堪認非無悔悟之心，及 被告販賣毒品之次數、所得與對象，暨其自陳之智識程度、 生活狀況等一切情狀，各量處如附表一各編號「原審判決結 果」欄所示之刑。另酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜 合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其人格 特性與傾向等一切情狀，定其應執行刑有期徒刑4年2月。經 核原判決已充分斟酌被告之犯罪情節及其個人狀況，依刑法 第57條各款事項而為量刑，所為量刑並無濫用裁量權、違反 罪刑相當原則等違法或不當情形。
四、綜上，原審就被告之量刑所為審酌，難認有違法或不當。被 告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑 法第59條等規定減輕其刑，且量刑過重，而有未當，經核均 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第3項）
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒前五項之未遂犯罰之。（第6項）
附表一：
編號 對應犯罪事實 原審判決結果 1 犯罪事實欄㈠ 郭駿宏販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。附表二編號1-2所示之物、犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收。 2 犯罪事實欄㈡ 郭駿宏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。附表二編號1-2所示之物、犯罪所得新臺幣貳仟參佰元均沒收。 3 犯罪事實欄㈢ 郭駿宏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。附表二編號1-2、4-9所示之物、犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元均沒收。 附表二：扣押物
編號 扣案物品名稱 備註 1 手機1支(手機序號000000000000000，含0000000000SIM卡1張) 沒收 2 手機1支(手機序號000000000000000 ) 沒收 3 現金1萬1400元 其中9700元沒收 4 愷他命2包（檢驗後淨重0.332、0.389公克） 沒收 5 摻有第三級毒品bk-DMBDB成分彩色小惡魔標誌包裝毒品咖啡包83包 沒收 6 摻有第三級毒品Mephedrone成分白粉色外包裝毒品咖啡包74包 沒收 7 摻有第三級毒品Mephedrone成分紅色小惡魔標誌包裝毒品咖啡包1包 沒收 8 摻有第三級毒品Eutylone成分獨角獸標誌包裝毒品咖啡包2包 沒收 9 摻有第三級毒品Mephedrone成分火焰標誌包裝毒品咖啡包1包 沒收 10 手機1支(手機序號000000000000000) 不沒收