臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 吳文揚
（另案於法務部○○○○○○○○○○ ○執行中）
選任辯護人 林哲倫律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度原訴字第106號，中華民國111年1月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6657號、第156
84號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳文揚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用其所有門號00000000 00號行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，於民國108 年10月16日中午12時7分至1時45分間某時，在劉曉卿位於桃 園市○○區○○路0段000號7樓之1之住處樓下，以新臺幣（下同 ）1萬7,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（含袋重17.5 公克）予劉曉卿。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、審理範圍：
本件檢察官起訴上訴人即被告吳文揚（下稱被告）涉犯㈠刑 法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助 施用第二級毒品罪、㈡藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及㈢ 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 經原審審理後，就被告被訴上開㈠、㈡、㈢部分均判處罪刑， 被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告於 本院準備程序時陳明：只針對原審判決販賣第二級毒品部分 上訴，其他幫助施用毒品及轉讓禁藥部分不上訴等語（見本 院卷第134頁），復有被告親自簽名之撤回上訴聲請書1紙附 卷可查（見同上卷第141頁）。從而，本件原判決關於被告 被訴幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥部分業經判決確定，本 院審理範圍則係原判決關於被告販賣第二級毒品部分，先予
說明。
二、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官 、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄 於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或 書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案 認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於108年10月16日中午12時7分持用前揭門 號之行動電話與劉曉卿聯繫後，再於上開時、地收受劉曉卿 所給付之1萬7,000元，並交付甲基安非他命1包（含袋重17. 5公克）與劉曉卿等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 之犯行，辯稱：我與劉曉卿是一起合資買毒品，我沒有賺她 錢，當天劉曉卿打電話要我幫她問一下我這邊拿甲基安非他 命要多少錢，我向她說我等下也要拿，順便幫她問一下，最 後我自己也拿了3克5,000元等語。被告之選任辯護人復執以 ：依照證人劉曉卿之證述及通訊監察譯文，可知劉曉卿知道 被告是去找其他人拿毒品，被告僅係為劉曉卿轉交價金並交 付毒品，並無賺取價差之情，此由劉曉卿購買毒品之單價低 於當時市價即可推知，故被告之行為僅構成幫助施用毒品罪 等詞為被告辯護。
二、經查：
㈠被告於108年10月16日中午12時7分持用前揭門號之行動電話 與劉曉卿聯繫後，再於上開時、地收受劉曉卿所給付之1萬7 ,000元，並交付甲基安非他命1包（含袋重17.5公克）與劉 曉卿等事實，業據被告於原審及本院審理時供承在卷（見原 審卷第136頁；本院卷第134頁），核與證人劉曉卿於警詢、 偵查及原審審理時之證述情節相符（見偵字第15684號卷第5 1至54、231至235頁；原審卷第124至133頁），並有通訊監
察譯文在卷可佐（見偵字第6657號卷第143頁），是此部分 事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱：我與劉曉卿是一起合資買毒品，我沒有賺她錢 等語；辯護意旨亦辯以：被告僅係為劉曉卿轉交價金並交付 毒品，並無賺取價差，僅構成幫助施用毒品罪等語。惟按所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、 減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨 參照）。而查：
⒈證人劉曉卿於偵查及原審審理時證稱：當時只有吳文揚自己 來，我沒看到其他人，沒有與吳文揚合資，我直接向他說我 要多少，他就會幫我處理。我不知道被告賣給我的毒品來源 上游為何人，我沒看過，我的認知就是用1萬7,000元向吳文 揚購買甲基安非他命等語（見偵字第15684號第233頁；原審 卷第132頁），足見證人劉曉卿已明確證述並無與被告合資 購買毒品之情。另觀以卷附通監察譯文（見偵字第6657號卷 第143頁），亦可見被告與證人劉曉卿之連繫過程中，並無 向其表示將合資向他人購買毒品，反逕向證人劉曉卿稱「… 我現在直接幫你去處理一下 我直接拿過去」等語，復於證 人劉曉卿買受毒品後向被告抱怨毒品數量不足時，甚且向證 人劉曉卿表示：「差多少沒關係，差多少我補給你…等一下 我處理」等語，而表明其欲自行補足毒品差額，亦非表示將 向毒品上游追討不足毒品再為轉交，綜上堪認被告顯係以自 己販賣毒品之意思而販賣毒品與證人劉曉卿，被告上開所辯 已與卷內事證不符。
⒉次查，觀諸被告於警詢時供稱：我幫忙聯絡毒品上游，叫毒 品上游過去找劉曉卿談論交易事項，交易地點、金額及數量 我不清楚，但劉曉卿有提到對方給她17.5公克含袋重，向我 說數量不夠，我本來要幫她聯絡對方補足東西給她，但後面 就不了了之等語（見偵字第15684號第28頁），可見被告初
於警詢時並無敘及有何與證人劉曉卿合資購買毒品之情；再 觀以被告於偵查中復供稱：劉曉卿打電話請我幫她問一下， 剛好我也要拿，我藥頭朋友帶著安非他命來給我們，劉曉卿 也有看到藥頭，我們在劉曉卿家外面交易，劉曉卿拿1萬7,0 00元，我拿5,000元，我們各自把自己的錢交給藥頭等語（ 見偵字第15684號卷第129頁），於原審審理時則供稱：當時 等到藥頭到劉曉卿才下樓，劉曉卿拿錢給我，由我交給藥頭 ，我不知道劉曉卿有沒有看到藥頭等語（見原審卷第136至1 37頁），則就證人劉曉卿係將購毒款項直接交予毒品上游， 抑或交予被告再為轉交乙節，被告前後供述亦不一致，更與 其上揭警詢時供稱係證人劉曉卿自行與毒品上游交易等情大 相逕庭，可見被告之情虛，是其辯稱係與證人劉曉卿合資購 買毒品等語，自難遽信。又參以證人劉曉卿上開證述等情， 其無從得知被告所交付甲基安非他命之來源及實際購入之價 格，證人劉曉卿與被告達成購買甲基安非他命之合意後，將 價金交與被告，由被告決定交付之時間、地點及數量，被告 已阻斷證人劉曉卿與毒品上游之聯繫管道，可見被告就販賣 甲基安非他命具有自主決定權，顯非單純為證人劉曉卿與毒 品上游轉達彼此交易之訊息，而係基於賣方地位參與買賣、 收取價金及交付甲基安非他命，自與便利他人施用而居間代 購毒品之幫助施用情形不同，應認被告本案所為，確屬於毒 品危害防制條例所規定之販賣行為無訛。被告所辯及辯護意 旨謂：被告僅是幫助施用毒品等語，顯不足採。 ㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入 葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得 ，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難 以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他 人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險 之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾
詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與 交易對象即證人劉曉卿，並非至親，彼此間亦無特殊情誼， 茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調 借之理，且被告於本件案發前曾有施用毒品之前科紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴 ，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法 律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差 價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理。本案固因被告矢口否認犯行，未能查悉其交易毒品之確 切利得金額，然被告甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險 進行毒品交易，且依上開通訊監察譯文所示，證人劉曉卿買 受毒品後尚且向被告抱怨交易之毒品數量不足，足見被告確 有藉由量差以獲取利潤，是以被告主觀上有販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。
三、據上，被告及其辯護人前開所持之辯解，委無足取。本件事 證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。參、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項業於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起 生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後該條文則 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」經 比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項 規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，是上開條文之修正 並未較有利於被告，依照刑法第2條第1項前段之規定，就被 告本案犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定論處。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告①前於107年間因持有毒品案件，經原審法院以106年度 原訴字第6號判決處有期徒刑7月，上訴後，經本院以106年 度原上訴字第48號判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以
107年度台上字第1198號判決駁回上訴確定；②於106年間因 施用毒品等案件，經原審法院以106年度審原簡字第5號判決 分別處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，上開① ②案嗣經原審法院以107年度聲字第3010號裁定應執行有期徒 刑1年1月確定，於108年1月22日執行完畢，有本院被告前案 紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡以其構成累犯之 前案中係持有及施用毒品罪，與本案所犯販賣毒品罪同為毒 品相關犯罪，被告不知悔改之心態，至為明顯，縱依刑法第 47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院 釋字第775號解釋意旨無違，是就被告本案所為販賣第二級 毒品犯行，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外 ，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、辯護人於本院審理時雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語 。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動 機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度 、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法 定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案被告所 犯修正前販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年， 非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕， 且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期 徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而據前述， 被告前已有毒品前科，其明知第二級毒品甲基安非他命足以 殘害人之身體健康，然其仍無視於政府反毒政策，竟販賣他 人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，復衡以本案 被告販賣毒品之數量、金額等犯罪情節，實難逕認被告於犯 本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同 情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑，是以辯護意旨 此部分所請，尚無足取。
伍、沒收部分：
一、未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告所有，供其本案販賣第二級毒品犯行聯絡交 易事宜所用之物，有通訊監察譯文在卷為憑（見偵字第6657 號卷第143頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告本案之販賣毒品所得1萬7,000元，雖未扣案，然如宣告 沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、駁回上訴之理由：
原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並以行為 人之責任為基礎，除構成累犯之罪不予重複評價，審酌被告 已有多次施用毒品之前科，素行非佳，其明知甲基安非他命 戕害人體身心健康甚鉅，竟仍販賣以牟利，不僅擴大毒品之 流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，暨其販賣上開毒 品之數量、價格、所得之不法利益，參酌其犯後就販賣毒品 之部分則仍未能完全交代案情，難認有實質的悔悟之意之犯 後態度，兼衡被告之智識程度、生活現狀等一切情狀，量處 有期徒刑7年6月。另就沒收部分說明：被告販賣第二級毒品 予證人劉曉卿之交易金額為1萬7,000元，此為被告之犯罪所 得無訛，既未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。未扣案之行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），係供被告犯本案販賣第二級毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之 ，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違 誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指 摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。