福建金門地方法院刑事判決
110年度訴字第35號
公 訴 人 福建金門地方檢察署檢察官
被 告 蕭明慧
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 劉欣怡律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官聲請簡易判
決處刑（110年度偵字第1134號），本院金城簡易庭認不得逕以
簡易判決處刑（110年度城簡字第106號），移由本院刑事庭依通
常程序審理，並判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定列管之第二級毒品，不得非法販賣，且屬藥事法 規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國1 10年7月16日下午6時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00 號22樓住處房間內，交付1包重量約12、13公克之甲基安非 他命與蔡家源（蔡家源所犯運輸第二級毒品之犯行，經本院 110年度訴字第23號判處有罪及宣告沒收銷毀確定），以抵 償其之前積欠蔡家源新臺幣（下同）1萬4,000元之債務。 ㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，因蔡家源 託其代購毒品，甲○○復於同年月17日晚上7時許，駕車搭載 蔡家源至新北市○○區○○街00號巷口，以蔡家源交付之1萬2,0 00元，向程柏宇購買重量約7公克之甲基安非他命（檢察官 聲請簡易判決處刑書誤載為12公克），再拿回車上交與蔡家 源，而無償轉讓甲基安非他命與蔡家源（蔡家源違反藥事法 之犯行，經本院以110年度城簡119號判決判處有罪確定）。 嗣經警循線查獲，始悉上情。
二、案經福建金門地方檢察署檢察官指揮金門縣警察局金城分局報 告偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本案公訴人、被告及其辯護人於本院審理程序中，均同意本 院所引用如後所述被告以外之人的供述證據有證據能力(見 本院卷第246頁)，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均 無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見警9939卷第3-5、10-11頁、偵1134卷第 70-71頁、本院訴35卷第182、247頁），核與證人即購毒者 蔡家源（下稱證人）證述之情節相符（見警9939卷第42-43 頁、偵1134卷第48-49、54-55頁），並有GOOGLE街景圖3幅 、蔡家源手機翻拍截圖照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫 院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告、蔡家源等3人毒品 案電話申登及使用人資料、蔡家源及被告通訊監察譯文、蔡 家源之臺灣高等法院告前案紀錄表、本院110年度城簡119號 判決、福建金門地方檢察署檢察官執行指揮書在卷可供佐證 （警9939卷第55-59、85-93、95-107、109-119、本院城簡1 19卷第15、29-32頁、111年度執字第26號執行卷宗），足認 被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。 ㈡就犯罪事實欄一㈠部分，被告主觀上具意圖營利之販賣故意：
⒈販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵 債」、「以毒易物」，亦屬之；至於買賣毒品之金額或所換 得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利 潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院107年度台上字 第2575號、104年度台上字第356號判決意旨參照）。 ⒉查被告自承：「我欠證人1萬4,000元，本欲以交付金錢方式 償還，但證人要我拿毒品還他，才會於另案中請共犯張瓊月 自臺灣本島運輸毒品至金門，該次運輸其中有17公克就是要 交付證人，但因證人未取得上開毒品，認為我未清償債務，
基於上開毒品業經查獲並扣案，證人表示只要我現在持有的 12公克即可等語（見本院訴35卷第136-137頁）。核與證人 偵查中證述：被告前向我借款1萬4,000元尚未清償，被告同 意以毒品清償該筆債務，並拿出12、13公克之甲基安非他命 給我，被告當時沒有跟我拿錢，就是抵之前欠我的1萬4,000 元，我不知道被告有無賺取價差等語（見偵1134卷第48頁） 。是被告以約12、13公克之甲基安非他命抵償積欠證人之1 萬4,000元借款，既係基於一定對價關係而交付毒品，主觀 上係基於意圖販賣以營利故意而為毒品之交付行為至明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠犯罪事實一之㈠：
⒈被告基於意圖販賣以營利故意，將約12、13公克之甲基安非 他命交付證人用以抵債。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告上開持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實一之㈡：
⒈按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯（最高法院25年上字第2253號著有判例）。是本案 被告所為是否構成轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，端 視被告主觀上是否基於無償轉讓之犯意，或客觀上所參與者 是否為無償轉讓行為之犯罪構成要件行為。
⒉被告基於轉讓甲基安非他命之故意，持證人交付之現金1萬2, 000元，向程柏宇購買約7公克之甲基安非他命，再將之交付 證人，業經認定如前，則被告上開所為自係實施轉讓甲基安 非他命之犯罪構成要件行為。
⒊次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品，惟其亦屬「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，經 行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告「 為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重 申公告禁止使用」，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事 法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」） 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰
明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。是以，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定 本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成 年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規 定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑 為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本 刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較 毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述 「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台 非字第397號刑事判決意旨可資參照）。
⒋查被告無償轉讓甲基安非他命予證人之犯行，轉讓數量約7公 克，業據證人證述在卷（見偵1134卷第54頁），顯未超過上 開規定應加重其刑之數量標準，又證人非未成年人，有其個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可查（見本院城 簡119卷第19頁），則被告轉讓甲基安非他命之犯行，並無 毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，則因藥事法 第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第2 項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之 法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ⒌是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ⒍被告上開持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論罰。三、刑之減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⒈販賣第二級毒品部分：
犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就販賣 第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白不諱，自應依 毒
品危害防制第17條第2項規定減輕其刑。
⒉轉讓禁藥部分：
⑴行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制 條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言 ，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如 仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其 宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減 輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8 條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（ 最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照)。 ⑵行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適 用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。本於同 一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1 項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符 平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照) 。
⑶被告就轉讓禁藥罪，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱 ，亦應依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑。 ㈡另本案經函詢金門縣警察局金城分局，並經該局以111年2月2 5日金城警刑字第1110001909號函覆如附件職務報告所示： 程柏宇經新北市政府警察局刑事警察偵二隊執行偵查，惟未 能查獲（見本院訴35卷第67頁）。事經以上調查後，並無法 憑認被告有供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事， 故本件無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，附 此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告基於抵債及為他人代購 之動機，及以當面交付之手段。復斟酌被告丈夫已過世，須 扶養21、4歲之子女，及70多歲之母親，無工作，依賴丈夫 過世前每月給與之1萬元家用之生活狀況，於105年間因施用 毒品及竊盜，經本院分別判處有期徒刑3月、3月確定，此前 另有偽造文書、詐欺、妨害自由、多次竊盜及施用毒品等前 科紀錄之品行，國中肄業之智識程度（見本院卷第247-248 頁，及第209-225頁之被告臺灣高等法院被告前案紀錄表） 。並考量被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅
，且嚴重影響社會治安，運輸、販賣、轉讓等行為情節尤重 ，更應嚴加非難，而為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行 ，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生 其他犯罪可能之違反義務程度及所生危險，及被告本案販賣 、轉讓毒品之種類為甲基安非他命，販賣、轉讓毒品之對象 、次數、數量等情，暨被告歷次均坦承犯行之犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。末衡酌被告犯罪事實一 之㈠、㈡分別所犯屬有同質性之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪 ，販賣、轉讓對象、期間、次數等節，爰定其應執行之刑如 主文所示。
㈣聲請簡易判決處刑書意旨雖敘明被告構成累犯，並請求參照 司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規 定加重其刑等語。惟聲請人未就被告構成累犯之前階段事實 及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，容 屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，即不能遽 行論以累犯及加重其刑，但本院仍得就被告之前科素行，依 刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事 項而為上揭評價，併予敘明（參見最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定、最高法院110年度台上字第566 0號判決意旨）。
四、沒收部分：
㈠毒品沒收：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。所稱查獲之毒 品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之毒品，自應 於買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬 （最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告販賣證人之犯罪事實欄一之㈠所載約12、13公克之 第二級毒品甲基安非他命，業已交付證人，則上開甲基安非 他命自係被告已售出之毒品，揆諸上開最高法院判決意旨， 本案自不予宣告沒收銷毀。
㈡犯罪所得：
被告係以抵銷1萬4,000元債務之方式販賣與證人，並非刑法 上所得宣告沒收之犯罪所得，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張漢森聲請簡易判決處刑，檢察官蔣政寬、李堯樺、王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 王鴻均
法 官 蔡旻穎
法 官 黃佩穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李偉民
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。