臺灣南投地方法院刑事判決
110年度重訴字第7號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 王天理
選任辯護人 林逸夫律師（法律扶助律師）
被 告 王主文 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號 住南投縣○○鄉○○巷00○0號 （在押）
選任辯護人 葉憲森律師（法律扶助律師）
上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1069號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強盜殺人罪，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。應執行有期徒刑貳拾參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權拾年。扣案如附表一編號1所示之物，沒收之。
乙○○共同犯強盜致人於死罪，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表二編號1所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲及彈藥，非經中央 主管機關許可，不得非法持有，竟未經許可，基於持有非制 式手槍及子彈之犯意，於民國103年間某時許，在不詳地點 ，向真實姓名年籍均不詳之人，取得如附表一編號1所示具 殺傷力之非制式手槍1支及具殺傷力之子彈4顆而非法持有之 。
二、甲○○與乙○○為兄弟，於110年2月13日中午某時，共同前往南 投縣○○鎮○○街000號民宅賭博財物，其等因賭博而對劉秋鎮 心生不滿，竟共同意圖為自己或他人不法之所有，基於攜帶 兇器強盜之犯意聯絡，於同日下午3時2分許，由甲○○持足供 兇器使用之如附表一編號1所示具殺傷力之手槍及具殺傷力 之子彈4顆，由乙○○持足供兇器使用之如附表二編號1所示之 辣椒水，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○
○，再共同前往上開民宅，抵達後並將該車輛以車頭朝南投 縣埔里鎮西康路方向停放於該民宅外，先由乙○○持辣椒水於 該民宅內噴灑，致使屋內之劉秋鎮、己○○、丙○○及丁○○等人 因而離開該民宅以避免吸入刺激性之氣體而無法抗拒，乙○○ 即趁隙拿取該處桌上之劉秋鎮所有之現金新臺幣（下同）3 萬元，並由甲○○駕駛上開小客車在外接應並搭載乙○○，該車 繼而於南投縣埔里鎮北平街與西康路交岔路口迴轉，再沿南 投縣埔里鎮北平街將該車駛回停放於前開民宅之斜對面。詎 甲○○與乙○○見出逃之劉秋鎮，即下車聯手毆打劉秋鎮，欲趁 隙自劉秋鎮褲子兩側口袋強取現金，而乙○○見甲○○持上開手 槍與其共同強盜劉秋鎮，主觀上雖未預見甲○○會以該手槍殺 害劉秋鎮，然客觀上應能預見甲○○因欲強取現金極有可能持 槍殺害劉秋鎮，竟仍承前與甲○○共同攜帶兇器強盜之犯意聯 絡，持續與甲○○共同毆打強盜劉秋鎮，然甲○○因見劉秋鎮奮 力抵抗及當時情境激化之下，明知所非法持有之手槍及子彈 均具有殺傷力，且人之胸腔內有重要臟器，以該槍枝裝填子 彈射擊人身，足使人喪失生命，竟將前開共同攜帶兇器強盜 之犯意提高為強盜殺人犯意，自其腰間取出上開手槍朝劉秋 鎮左前胸壁近距離射擊，將子彈射入劉秋鎮左前胸壁第3、4 肋間，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜 腔內積血約3000毫升，最後子彈射入劉秋鎮第7節胸椎椎體 內，經送醫急救，仍於同日下午4時32分，因上開傷勢導致 出血性休克宣告急救無效死亡。而乙○○於劉秋鎮倒下無力抗 拒後自其褲子兩側口袋強取現金10萬元，再由甲○○駕駛上開 小客車搭載乙○○往南投縣埔里鎮仁愛路方向逃逸。嗣經警報 臺灣南投地方檢察署檢察官指揮偵辦始循線查獲上情，並扣 得如附表一、二所示之物。
三、案經庚○○告訴及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地 方檢察官檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被告乙○○、證人謝雨璇、戊○○、己○○、丙○○及丁○○等人於 警詢中之證述，屬於被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且 無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之事由存在 ，被告甲○○及其辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見院 一卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處 均以簡稱代之】第378頁），則依前開刑事訴訟法第159條第 1項之規定，是認上開證據，無證據能力。
㈡證人丙○○之偵查中證述之證據能力部分：
⒈又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程 度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以 外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年 度台上字第75號判決意旨參照）。另按詰問權係指訴訟上當 事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證 據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟 法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據 程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認 被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調 查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24 8條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」 ，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規 定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之 證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之 欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法 調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有 不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（ 最高法院104年度台上字第3651號判決意旨參照）。又按刑 事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權 利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之 權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項
，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益 經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保 障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪 事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無 「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實審法院為促成 證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（ 即學理上所謂之義務法則）。②未能予被告對為不利指述之 證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事 由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。③被告雖不 能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告 充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。④系 爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事 實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利 證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未 行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」 ，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高 法院105年度台上字第757號判決意旨參照）。 ⒉查證人丙○○於偵查中之證述，已依法具結（見偵二卷第72頁 ），且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定及上開說明，自認證人丙○○於偵查中所為證述，具有證 據能力。另查檢察官雖聲請對證人丙○○進行交互詰問，然證 人丙○○經本院傳喚多次未到，拘提亦無所獲，是證人丙○○在 客觀上不能接受被告甲○○及其辯護人之詰問，況被告甲○○及 其辯護人均未聲請傳喚證人丙○○，可認係捨棄對質詰問權之 行使，並無不當剝奪被告甲○○之詰問權，且此證人丙○○實際 上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人丙○○偵查中證述之 證據能力，業如上述。是被告甲○○之辯護人主張證人丙○○偵 訊中之證述，因未予被告甲○○以反對詰問、對質詰問之機會 ，故主張證人丙○○偵訊中具結證述之詞，並不具證據能力（ 見院二卷第66頁），容有誤解。本院認證人丙○○於檢察官偵 訊時具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。 ㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可
作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。以下除上述㈠㈡外，採 為判決基礎之被告甲○○及乙○○以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告2人及其等辯護 人（見院一卷第378頁）表示對於證據能力均無意見，同意 作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢 察官、被告2人及其等辯護人均得隨時就本案各項證據（包 括證據能力）表示意見，而檢察官、被告2人及其等辯護人 迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議， 揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其 他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均 有證據能力。
㈣末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○雖坦承曾於事實一所示時間，非法持有上開手 槍及子彈，及事實二所示時間，持附表一編號1所示手槍， 與被告乙○○共同前往埔里鎮北平街225號民宅，暨於同日下 午，在上開地點斜對面與被告乙○○2人因故與被害人劉秋鎮 發生肢體衝突，被害人劉秋鎮於過程中遭其所持手槍所擊發 之子彈射入左胸壁，造成左上肺葉槍傷及胸主動脈出血，於 同下午4時32分而死亡等情（見院一卷第374至377頁），惟 否認涉有強盜殺人犯行，辯稱：我不是故意要給他死的，我 是緊張，是槍枝走火，我不知道乙○○有拿劉秋鎮桌上的3萬 元，我有拿槍出來，可是沒有朝劉秋鎮擊發，我只開一槍， 對於劉秋鎮左胸中彈我也沒有爭執，我沒有拿劉秋鎮褲子兩 側的10萬元，我也沒有看到乙○○拿等語（見院一卷第374至3 77頁）；被告乙○○雖坦承於事實二所示時間、地點，持辣椒 水強盜被害人劉秋鎮財物及與被告甲○○共同毆打被害人劉秋 鎮，惟否認涉有致被害人劉秋鎮於死犯行，辯稱：我承認強 盜罪，殺人部分我否認，因為我跟他吵架，是被害人先惹我 的，是我弟弟甲○○帶槍我不知道，我也沒有看到被告甲○○拿 出槍等語（見院一卷第374頁）。經查：
㈠就犯罪事實一部分
就犯罪事實一部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時（見警卷第7頁、偵二卷第58頁、院一卷第100 、374頁、院二卷第90頁）均坦承不諱，並有南投縣政府警 察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（ 地點：彰化縣芬園鄉茄荖村芬草路一段291巷口）、扣案槍 枝、子彈照片、現場查獲照片及南投縣政府警察局槍枝初步 檢視報告表各1份（見警卷第25至29頁、第77頁、第80至90 頁）在卷可稽，復有附表一編號1至3所示之物扣案可佐，而 可認定。又扣案如附表一編號1至2所示之槍枝、子彈，經內 政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比 對顯微鏡法鑑驗，其鑑定結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之 槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經 試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事 警察局110年3月30日刑鑑字第1100019682號鑑定書1份（見 偵二卷第218至221頁）附卷可稽。又遺留在被害人劉秋鎮體 內之彈頭1顆，經鑑定係已擊發之非制式金屬彈頭乙情，有 內政部警政署刑事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685 號鑑定書1份（見偵三卷第36至37頁）存卷可考。被告甲○○ 所持有上開非制式手槍、子彈均具殺傷力，其上開自白與事 實相符，堪以採信。
㈡就犯罪事實二部分
⒈被告甲○○與乙○○於110年2月13日下午3時2分許，由被告甲○○ 持手槍及子彈，由被告乙○○持辣椒水，由被告甲○○駕駛上開 小客車搭載被告乙○○，共同前往埔里鎮北平街225號民宅， 被告乙○○持辣椒水於該民宅內噴灑，致使屋內之被害人劉秋 鎮、證人己○○、丙○○及丁○○等人因而離開該民宅以避免吸入 刺激性之氣體而無法抗拒，被告乙○○即趁隙拿取該處桌上之 被害人劉秋鎮所有之現金3萬元後，再搭乘由被告甲○○所駕 駛上開小客車離去；俟被告甲○○及乙○○在上開民宅之斜對面 ，見被害人劉秋鎮逃出後，竟聯手毆打被害人劉秋鎮，期間 被告甲○○自其腰間取出手槍朝被害人劉秋鎮左前胸壁近距離 射擊，致被害人劉秋鎮左前胸壁第3、4肋間有子彈射入，貫 穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造成左側胸肋膜腔內積血 約3000毫升，最後子彈射入劉秋鎮第7節胸椎椎體內，經送 醫急救，仍於同日下午4時32分，因上開傷勢導致出血性休 克宣告急救無效死亡；被告乙○○於被害人劉秋鎮倒下後拿取
其所有現金10萬元等情，業據被告乙○○於本院準備程序及審 理時（見院一卷第374頁、院二卷第92頁)均坦承不諱，亦為 被告甲○○不爭執（見院一卷第379至380頁），核與告訴人即 證人庚○○、證人謝雨璇於偵訊中指述（見偵一卷第40至41頁 ）、證人戊○○、己○○、丙○○及丁○○於偵訊或本院審理中之證 述（見偵一卷第42至47頁、偵二卷第68至70頁、第129至132 頁、院一卷第571至587頁、第640至646頁、第647至657頁) 大致相符，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（搜索地點：南投縣埔里 分局偵查隊）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人己○○指認）、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人戊○○指認）、埔基醫療財團法 人埔里基督教醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表（車牌號 碼0000-00號自小客車）、現場照片、被害人傷勢照片、路 口監視器照片、指認照片、南投縣政府警察局埔里分局處理 相驗案件初步調查報告暨報驗書、勘（相）驗筆錄、臺灣南 投地方檢察署檢驗報告書、解剖筆錄、臺灣南投地方檢察署 檢察官相驗屍體證明書、南投縣政府警察局埔里分局110年2 月25日投埔警偵字第1100003758號函暨檢附相驗照片、法務 部法醫研究所110年3月9日法醫毒字第11000010310號函暨檢 附毒物化學鑑定書、臺灣南投地方檢察署屍體解剖報告書、 檢察官110年2月14日勘驗筆錄、檢察官110年2月17日勘驗筆 錄、南投縣政府警察局埔里分局110年2月25日投埔警偵字第 1100003598號函暨檢附偵破報告、員警楊俊義110年3月1日 職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人丙○○指認）、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（證人丁○○指認）、監視器位置標示圖、 車行軌跡資料（車牌號碼0000-00號自小客車）、逃逸路線 圖、前往北平街227號前路線圖、路口監視調閱資料及監視 器照片、檢察官於110年3月9日提示於證人丁○○之指認照片 、南投縣政府警察局埔里分局110年3月9日投埔警偵字第110 0004499號函暨檢附刑事案件現場勘察報告、現場照片、解 剖照片、勘察採證同意書、現場證物清單、刑事案件證物採 驗紀錄表、南投縣政府警察局埔里分局110年3月26日投埔警 偵字第1100005964號函暨檢附指紋鑑定書、南投縣政府警察 局埔里分局扣押物品清單暨扣押物品照片、內政部警政署刑 事警察局110年3月30日刑鑑字第1100019685號鑑定書、南投 縣政府警察局110年5月11日投警鑑字第110026001號函、內 政部警政署刑事警察局110年4月22日刑生字第1100018005號 鑑定書各1份（見警卷第30至35頁、第51至60頁、第68至76 頁、偵一卷第7頁、第39頁、第53至63頁、第69至77頁、第8 0至89頁、偵二卷第48至49頁、第63至65頁、第83至87頁、
第89至93頁、第98至101頁、第106至125頁、第135至181頁 、第211至212頁、第215至217頁、偵三卷第36至37頁、第65 至69頁）在卷可證，是此部分之事實，應堪認定。 ⒉證人己○○於偵訊中及本院審理時均證稱：我那時候跟死者都 在225號内，我在門旁邊；那2個人就進來噴辣椒水，他們不 高興就不讓大家玩。他們噴完之後，大家都被嗆到跑到外面 去，他們噴完後往市區開車，由頭髮比較長的人開車，全程 都是頭髮比較長的人開車的，開一小段又迴轉回來，對方就 下車，頭髮比較短光頭的那一個就拿安全帽敲死者，頭髮比 較長的那一個就空手打死者，那兩個都有出手拉死者的口袋 ，要搶死者的錢，安全帽應該是他在現場那一排機車隨手拿 的，後來安全帽放到哪裏，我不知道。然後他們搶了約1分 鐘，短頭髮的那位就從口袋拿槍出來，拉扯2、30秒後，我 有聽到一聲比較小的砰聲，然後二個人就去搶死者的口袋， 死者當時是手插口袋不讓他們搶，後來又搶了1分鐘，頭髮 比較短的又開了第2槍，第2槍聲音很大聲，鄰居都跑出來看 ，之後死者就倒在地上，那二個人就把他身上的錢拿走，我 確定他們有搶到錢，我確定有千元鈔，大概有一綑5、6萬元 以上，他們搶多少我不確定；我說開兩槍是因為聽到兩聲槍 聲，我沒真正看到第1槍，但我有看到退膛，再上板機開第2 槍等語（見偵一卷第44至47頁、第571至587頁）；證人丁○○ 於偵訊中及本院審理時證稱：我於110年2月13日下午3時許 ，有在埔里鎮北平街225號住宅外面；一開始225號內有人在 賭博，甲○○及乙○○在225號在門口附近，不知道是誰噴辣椒 水，他們要向劉秋鎮借5000元；我覺得他們就是要向劉秋鎮 借錢，劉秋鎮不借之後，他們就噴辣椒水，大家就跑出來， 那時候劉秋鎮要騎機車離去，二兄弟就開車上前，人就下車 ，劉秋鎮看他們下車就拿手機打電話，那二兄弟就打劉秋鎮 ，二兄弟都用徒手打，打之後又向劉秋鎮噴辣椒水，我不確 定是誰噴的，噴完辣椒水之後就聽到不知道是誰開一槍，劉 秋鎮就倒地；開槍前劉秋鎮是站著，他被開槍後才倒下。劉 秋鎮的左手臂有血跡的原因是因為他想要用左手去護住他褲 子右邊口袋的鈔票，所以左手臂才會染到血跡，應該只是開 一槍；劉秋鎮倒下後，是乙○○去拿錢，只有一個人去拿，因 為劉秋鎮只有右邊的口袋有錢；我沒看到誰開槍等語（見偵 二卷第129至132頁、院一卷第647至657頁）；證人丙○○於偵 訊中證稱：110年2月13日當天是過年，大家在225號那邊賭 博，我在建築物比較深處喝酒，甲○○、乙○○進來2次，第1次 我沒有看到，人家跟我說他們要借錢但沒人要借，第2次進 來就噴辣椒水，裡面的人因此都出去外面，二個兄弟就開車
好像到西康路口再回轉回來，死者在225號斜對面看到他們 ，被告2人在車上跟死者講話，好像要借錢，死者不知道講 了什麼話，副駕駛座的哥哥聽了話好像不高興，就打開車門 下車，駕駛座的弟弟也下車，二個人打一個，哥哥開車門下 來先打，弟弟也接著打。當時打人的地點是在車子的後面； 我看到的是甲○○、乙○○全程徒手毆打死者，死者被打到躺在 地上，哥哥跟弟弟都伸手要向死者的褲子口袋要拿錢，死者 護著口袋，弟弟就拿槍朝躺在地上的死者開搶。後來開完槍 後，他們各從死者口袋拿錢後就離開現場；弟弟就是甲○○， 哥哥就是乙○○等語（偵二卷第68至70頁）；證人戊○○於偵訊 及本院審理時證稱：一開始我聽到像鋁箔包的爆破聲，當時 我沒有特別在意，隔不到5分鐘，我就出門去看狀況，我看 到有一個人右手拿手槍準備駕車要離開，等到他離開時，我 就看到受傷者側躺在地上等語（見偵一卷第42至43、院一卷 第640至646頁），均核與被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問 時供稱：我當時於110年02月13日約中午從家中出發，先前 往南投縣○○鎮○○街000號那邊要賭博，當時在那邊的賭客因 為中午休息時間，都要離開，所以我與我哥乙○○就先離開， 而到14時30分左右再度返回該賭博現場；槍是之前大約我17 歲時，我一個忘記名字的朋友給我的。從17歲持有到現在約 5、6年了，我都藏放在別人的田間，並用袋子包起來。乙○○ 他有看過我打過手槍；對方這幾天都有詐賭；我們跟劉秋鎮 不知道為什麼我們就吵了起來，我們離開經過他，就2、3人 在那邊，我就把門窗搖下來，劉秋鎮就說要這樣難看就對了 ，開過去時劉秋鎮就把我們的車擋下來，人很多就打起來， 我哥被拉下車打，車門沒有鎖；辣椒水是我哥哥買的；改造 手槍，我帶在身上防身，我自己先前往我家附近的田間，先 把我預藏在那的槍取出來，再返回家中，然後再與我哥一同 出發前往埔里。我没放在車上，我插在腰間；乙○○拿取現金 3萬元這部分我不知情，我跟乙○○一起去沒錯，乙○○進去我 在外面等，後來才進去看，已經吵起來，我自己沒有拿現金 等語（見警卷第4至10頁、偵二卷第28至31頁、第184至187 頁、偵聲卷第29至31頁）、被告乙○○於偵訊中及本院準備程 序中供稱：我跟我弟弟說他們出老千，莊家拿東西打我們， 然後就在裡面起口角，莊家說不要讓我們走，要撂人打我們 ，我們從裡面打到外面，我的手被他拿椅子打，我當時有還 手回去；我在民宅裡有噴一點點辣椒水，外面都是我弟弟噴 的；我有跟甲○○一起去埔里那邊，有帶辣椒水，因被害人詐 賭掉出來起爭執；打架時錢從被害人右側口袋掉出來，我有 撿起來要還被詐賭的老人家，但我找不到人，我就害怕上車
走；劉秋鎮出老千，當天我與甲○○去南投縣○○鎮○○街000號 賭博玩十點半，玩完後輸錢，我們就去借錢，然後與甲○○回 去南投縣○○鎮○○街000號，有人撞到劉秋鎮，然後牌掉下來 ，才發現劉秋鎮有出老千，我與甲○○要把全部人輸的錢討回 來，我被人家拿椅子打到我的手，當我噴辣椒水的時候，我 弟弟甲○○都在裡面等語（偵二卷第24至27頁、偵三卷第50至 52頁、偵聲卷第35至37頁、院一卷第33至36頁)大致相符。 足認被告甲○○、乙○○於上開時間確因賭博而對被害人劉秋鎮 心生不滿，遂於事實二所示時間、地點持上開兇器共同前往 上開民宅，以上開方式共同強盜被害人劉秋鎮之上開現金應 屬無訛。然被告甲○○雖辯稱不知被告乙○○曾進入上開民宅噴 辣椒水並拿取被害人劉秋鎮財物等語、被告乙○○辯稱不知被 告甲○○攜帶手槍等語，然查被告甲○○供稱：我拿槍出去是因 為前幾天有糾紛，是賭博有糾紛等語（見院一卷第100頁、 院二卷第90頁）、被告乙○○供稱：去賭博之所以要帶辣椒水 ，是因為他們先恐嚇我，都是那一天的事情等語（見院一卷 第122頁），如被告甲○○與乙○○未事先謀議分別攜帶兇器共 同前往上開民宅強盜，焉有離開上開民宅後，再持上開兇器 共同前往上開民宅之可能，足認被告甲○○、乙○○於110年2月 13日下午3時2分許，前往上開民宅時，已謀議攜帶兇器共同 前往上開民宅強盜甚明。被告2人上開所辯，均屬事後卸責 之詞，顯不足採。
⒊至被告甲○○於本院準備程序時雖係供稱：我不是故意要給他 死的，我是緊張，是槍枝走火，我承認過失致人於死等語（ 見院一卷第374頁）。惟按刑法上之故意犯，可分為直接故 意與不確定故意，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明 定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違 背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即 無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意 犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認 識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意， 前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意 。然查，被害人劉秋鎮經解剖鑑定後，發現死者左前胸壁有 一處子彈射入口，距離胸中線9公分、距離頭頂39公分、距 離腳跟128公分，射入口徑0.8公分，射入口周圍燒灼輪2x1 公分，外圍橢圓形火藥煙暈4x2.5公分；其主要致命傷為槍 傷，射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸 壁第3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，經縱膈腔胸主動脈，造 成左側胸肋膜腔内積血約3000毫升，最後子彈射入第七節胸
椎椎體内；依據左前胸壁表面射入口型態，燒灼輪及橢圓形 火藥煙暈，研判為近距離射擊等情，有臺灣南投地方檢察署 屍體解剖報告書1份（見偵一卷第82至88頁）在卷可考，核 與被告甲○○於偵訊中供稱：起衝突到一半。對方先動手打我 ，我才開槍射他，我開一槍。我不是故意要射他，當時都抓 狂起來等語（見偵二卷第28至30頁)大致相符。又槍彈因具 有強大破壞力而為我國法令嚴令禁止非法持有，且人體上半 身軀幹內有心肺、主動脈等要害部位，倘遭受槍彈射擊，極 易造成臟器維生功能喪失或大量出血致死之結果。而本案子 彈1顆之彈頭乃係被告甲○○自被害人劉秋鎮左前胸壁射入， 射擊方向為由前往後、由左至右、由上往下，自左前胸壁第 3、4肋間射入，貫穿左上肺葉，為近距離開槍，足見被告甲 ○○開槍之際，係朝被害人劉秋鎮要害部分射擊，並非向身體 側邊或四肢周圍射擊，實得認被告甲○○於現場開槍之際，其 主觀上乃有意使被害人劉秋鎮發生死亡結果甚明。是被告甲 ○○上開所辯，與卷內上開證據不合，不可採信。 ⒋再按刑法第328條第3項前段強盜致人於死罪，係因犯強盜罪 致發生死亡結果之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為 人能預見其結果之發生為其要件。又所謂能預見則係指客觀 情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見 ，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是 以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇 是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪 致發生一定結果之規定加重其刑（最高法院96年度台上字第 270號、106年度台上字第3847號判決意旨參照）。是以，基 本犯罪行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無 預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷 致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所謂「客觀不能預 見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為 人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，並非行為人主 觀上有無預見之問題。自不限於行為人當時自己之視野，而 應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情 形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他 人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規 範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之（最 高法院108年度台上字第2765號判決意旨參照）。然查，被 告乙○○與被告甲○○於事實二所示時間，因賭博糾紛決議分持 辣椒水及手槍，共同前往上開處所對被害人劉秋鎮強盜財物 ，已如前述，而被告甲○○所持槍彈因具有強大破壞力，且人 體上半身軀幹內有心肺、主動脈等要害部位，倘遭受槍彈射
擊，極易造成臟器維生功能喪失或大量出血致死之結果，客 觀上顯為一般人可得預見，被告乙○○亦知之甚詳。被告乙○○ 雖對被告甲○○於強盜過程中槍殺被害人劉秋鎮主觀上疏未預 見，但客觀情形下，應可預見在其等共同強盜被害人劉秋鎮 過程中，被害人劉秋鎮極可能因槍枝而致死，仍執意與被告 甲○○共同以上開方式強盜被害人劉秋鎮，並於被害人劉秋鎮 因槍擊倒下後強盜其財物，足認被害人劉秋鎮之死亡結果與 被告乙○○之強盜行為間確有相當因果關係，故被告乙○○對被 害人劉秋鎮死亡之加重結果，應負共同強盜因而致人於死罪 責。
㈢綜上所述，本案事證業已明確，被告2人前揭犯行洵堪認定， 均應依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，固於109年6月10日經修正 公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件之行 為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯 罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之 為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定 之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續， 已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。未 經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦 即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行 以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較 適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102年度台 上字第1305號判決意旨參照）。經查，被告甲○○如事實一所 示持有本案槍枝及子彈之時點，係於103年間某時起至為警 查獲即110年2月13日止，其持有之繼續行為已在新法施行之 後，揆諸前揭說明意旨，不生新舊法比較之問題，應逕行適 用現行即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定 ，合先敘明。
㈡按刑法第332條第1項所定之強盜而故意殺人罪，屬強盜罪與 殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律 規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，祇須行為人利用 強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間 互有關聯，即得成立。至殺人之意思，不論為預定之計畫或 具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦 不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關 聯性，均可成立結合犯，且不問先犯者為基本罪抑或相結合 之罪（最高法院102年度台上字第3013號、101年度台上字第
6566號、92年度台上字第4053號判決意旨參照）。又按刑法 第328條第3項及第330條第1項之規定，均為強盜罪之加重法 條，苟其一個強盜行為合於上開兩條項之情形時，即屬法條 競合，祇應擇其中較重之一法條，予以適用；行為人攜帶兇 器強盜致人於死，其致人於死之行為，即已構成第328條第3 項之罪名，對於其攜帶兇器，即第330條第1項之情形，自不 應再行論處。準此，被告甲○○於上開時間、地點，與被告乙 ○○共同以上開方式向被害人劉秋鎮強盜財物過程中槍擊被害 人劉秋鎮，堪認被告甲○○殺人及強盜之行為間確有緊密關聯 ，足以顯示被告甲○○於殺害被害人劉秋鎮時，已有以殺人為 手段，再行強盜之包括犯意，依上開說明，自應合為一罪予 以論處。另被告乙○○所為如事實二所示之攜帶兇器強盜致人 於死犯行，雖亦該當刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪， 惟該罪既與刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪間有法 條競合關係，自應適用較重之強盜致人於死罪，而攜帶兇器 強盜部分則不另論罪。
㈢是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪及刑法第332條第1項之強盜殺人罪；被告乙○○所為， 係犯刑法第328條第3項前段之強盜致人於死罪。另按刑事訴