臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 羅朝安
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上 訴 人
即 被 告 劉俊義
選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院109年度訴字第2828號中華民國110年12月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28258號、第3285
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉俊義部分撤銷。
劉俊義共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事 實
一、羅朝安、劉俊義共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，由羅朝安於民國109年9月9日16時8分許，在 臺中市○○區○○路0段00號店招為「福」之檳榔攤內，以IPHON E白色手機（含不詳門號SIM卡）與配合警方查緝毒品來源之 郭文評聯繫交易新臺幣1萬元之第二級毒品甲基安非他命事 宜後，隨即於同日16時10分許，先在上址檳榔攤向郭文評收 取1萬元現金，再於該檳榔攤2樓樓梯間向劉俊義拿取甲基安 非他命1包（驗前淨重3.2623公克），隨即將該包甲基安非 他命交付予郭文評收受，羅朝安並從中抽取1,000元做為報 酬，剩餘之9,000元則交予劉俊義。嗣郭文評離去之際，旋 遭員警表明身分查獲而未遂，並當場在羅朝安及劉俊義身上 分別扣得現金1,000元、9,000元及附表所示之物，始查悉上 情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告羅朝安 、劉俊義及各辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均 不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異 議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據 為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認 定事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告羅朝安、劉俊義於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵字第28258號卷第345至347頁， 聲羈卷第19至21頁，原審卷第123至127頁、第211頁，本院 卷第165頁、第267頁），核與證人郭文評證述情節相符（見 偵字28258卷第181至185頁，原審卷第291至298頁），並有 臺灣臺中地方法院109年度聲搜字第1386號搜索票、臺中市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場蒐證照片、查扣證物照片、1萬元現金紙鈔影印資料、 錄音譯文、衛生福利部草屯療養院109年9月24日草療鑑字第 1090900386號鑑驗書在卷可稽(見偵字第28258卷第87至92頁 、第105至112頁、第199至202頁、第208至210頁、第381至3 83頁，偵字第32856卷第163頁)，暨如附表所示之物扣案可 佐，而可認定。
二、被告2人均供稱本次交易可獲利1,000元等語在卷（見原審卷 第211頁）。又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並 重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦 無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係 深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切 與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險 評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販 賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異 ，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價 格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖， 應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其 從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而被告2人販賣 第二級毒品，主觀上確有營利之意圖甚明。
三、公訴意旨雖認係被告劉俊義以9,000元價格販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告羅朝安後，被告羅朝安再另行以1萬元 價格販賣第二級毒品甲基安非他命予郭文評，2人係單獨犯 販賣第二級毒品（未遂）罪，而非共同正犯關係。然按共同 實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪 行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同 正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立。查證人郭文評於警詢時證稱：我向羅朝安確認現在 身上還有5公克的甲基安非他命嗎？羅朝安跟我說有，我就 把1萬元交付給羅朝安，羅朝安拿到錢之後，就往2樓走去， 走到樓梯的一半，綽號「牛頭」（即劉俊義）的男子，就從 房間的門口拿1包甲基安非他命給羅朝安，羅朝安轉身之後 ，就把毒品轉交給我，我從樓梯一半下樓，我在1樓店面裡 面跟羅朝安說，他給我的毒品不到5克，後來，羅朝安就打 電話叫樓上的綽號「牛頭」的男子下來，「牛頭」下來之後 就跟我保證給我的毒品重量一定足夠5公克，後來，我跟「 牛頭」要求，我現場要秤重，他們叫我把那包毒品先封起來 ，讓我帶回去秤重，若不足重量的部分，綽號「牛頭」男子 說會把重量補足給我，我就請羅朝安自己把要給我的甲基安 非他命用火燒烤密封，羅朝安封好之後就把那包毒品交付給 我，我再把那包甲基安非他命放在菸盒裡面，放在我的口袋 內我跟羅朝安在閒聊兩句後，正準備要離開，警方就衝進來 了等語（見偵字第28258卷第181至185頁）；偵查時證稱： 我先把1萬元給羅朝安，羅朝安轉身上2樓，樓上有伸出一隻 手將毒品交給羅朝安，羅朝安拿到毒品後，轉身拿給我，我 向羅朝安質疑重量不夠，我要求當場秤重，羅朝安就打電話 說樓上的「牛頭」下來，後來「牛頭」下來後，當我的面跟 我說重量一定足夠，我說一定不夠，我一直要求要當場秤重 ，「牛頭」一直保證重量一定夠，羅朝安也在旁保證說甲基 安非他命的重量一定夠，羅朝安就用火將夾鍊袋燒烤密封起 來，要我回家秤，並將秤重結果拍照傳給羅朝安等語（見他 字卷第188頁）；原審審理時證稱：當天我拿到毒品，因為 我自己有在施用毒品，重量大概多少我們都會知道，當時我 跟劉俊義爭執起來，我說這邊東西重量根本不夠，我叫劉俊 義磅秤拿來，我要秤秤看，毒品是羅朝安經手給我的，錢我 在樓下就當面算給羅朝安了，在上2樓的樓梯間時，突然一 個人閃身出來拿毒品給羅朝安，羅朝安順手轉交給我，我是 從羅朝安手上接過來的，我和羅朝安在樓梯間，剛到2樓的
平面，羅朝安拿到毒品就轉身拿給我，我們馬上就下樓等語 （見原審卷第293至294頁、第296頁、第298頁），並有錄音 譯文在卷可稽（見偵字第28258卷第381至383頁）。準此可 知，被告羅朝安先向郭文評收取價金後，即由被告劉俊義負 責提供毒品，再由被告羅朝安持之交付予郭文評，且被告羅 朝安並未阻斷郭文評與被告劉俊義之交易管道，郭文評可直 接向被告劉俊義質疑諸如毒品重量不足等交貨問題，是被告 羅朝安、劉俊義就本次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 應係有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯，是公訴意 旨此部分所認，容有誤會。
參、論罪之說明：
一、核被告羅朝安、劉俊義所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人為販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂 之高度行為所吸收，均不另論罪；其2人就上揭犯行，有犯 意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告羅朝安前因藥事法案件，經臺灣臺中地方法院106年度 簡字第922號判決判處有期徒刑3月確定，於107年9月20日易 服社會勞動執行完畢；被告劉俊義前因違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2756號判決判處 有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年7月，嗣經本院100 年度上訴字第448號駁回上訴而確定；再因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣臺中地方法院100年度簡字第276號判處 有期徒刑5月（共2罪），應執行有期徒刑8月確定；復因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院100年度訴 字第3241號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1 年2月確定。上開案件，再經同法院101年度聲字第841號裁 定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定（下稱第1案 ）。另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院 100年度訴字第2289號判決判處有期徒刑1年1月、9月，應執 行有期徒刑1年8月確定（下稱第2案）。上開1、2案接續執 行，於103年11月12日假釋出監付保護管束，惟因其於假釋 期間再犯罪，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑11月22日， 於106年1月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷為憑，是被告2人受有期徒刑執行完畢後5年以內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，考量被告2人 前有藥事法、毒品案件之前案紀錄，經徒刑執行完畢後，理 應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，竟又犯本案 販賣第二級毒品未遂罪，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫 ，對於刑罰之反應力薄弱，甚為明顯，且有特別惡性，依累
犯規定加重其刑，並無罪刑不相當或違反比例原則之過苛情 事，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認除法定本 刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定， 均加重其刑。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂。經查：郭文評因施用甲 基安非他命犯行經警查獲後，供出毒品來源為被告羅朝安， 交易地點則在羅朝安位於臺中市○○區○○路0段00號「福」之 檳榔攤內等情，經警方埋伏蒐證確信該檳榔攤確有毒品交易 情形後，郭文評遂在警方授意下與被告羅朝安相約交易，足 徵被告羅朝安、劉俊義本即存有意圖營利販賣第二級毒品之 犯意，警方以設計引誘之方式，使其2人暴露犯罪事證後予 以逮捕偵辦，自屬合法誘捕偵查。又被告2人既與依員警指 示喬裝買家之郭文評談妥交易數量、價金及交易時、地，顯 已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因郭文評係依員警 指示喬裝買家與被告2人假意進行毒品交易，以配合警方執 行查緝，實際並無向被告2人購買毒品之真意，故此部分毒 品交易未完成，然被告2人主觀上既原有販賣第二級毒品之 犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第 二級毒品之未遂犯，並依刑法第25條第2項規定，均減輕其 刑。
四、被告2人於偵查及歷次審判中就其販賣第二級毒品未遂犯行 均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
五、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者
而言。查被告劉俊義於偵查中供稱本案甲基安非他命毒品來 源分別為暱稱「斑駁的人生」之吳○碩、「無疑看透」之李 浩然，嗣經檢警對李浩然發動偵查後，臺灣臺中地方檢察署 檢察官於110年4月30日以110年度偵字第3876號對李浩然提 起公訴，認定其涉嫌於109年8月27日販賣第二級毒品甲基安 非他命予被告劉俊義，此有臺灣臺中地方檢察署110年1月20 日函及上開起訴書附卷可稽（見原審卷第151頁，本院卷第1 73至175頁），可見本案確已依被告劉俊義供出其毒品來源 ，因而使檢警知悉而發動偵查，並因而查獲李浩然，揆諸前 揭說明，被告劉俊義應有毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用。
肆、上訴駁回部分：
一、原審認被告羅朝安犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之規定，審酌其漠視法令禁制，販賣甲基安非 他命，戕害他人健康，嚴重破壞社會治安，販賣未遂之次數 、數量，坦承犯行及分工情形，自陳高中肄業、從事製鞋業 等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。復說明：扣案如附表 編號1所示之物係被告共同販賣第二級毒品未遂犯行查獲之 物，且送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣 案如附表編號2之IPHONE白色手機1支，係被告供本件販賣第 二級毒品未遂罪所用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法 ，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告羅朝安上訴意旨略以：其犯罪情節較共犯劉俊義為輕， 原判決量處2人相同之刑度，對被告而言顯有過重等語。惟 按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為 整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘 其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不量刑畸重 之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。原判決就被告所犯 販賣第二級毒品未遂罪，已以行為人之責任為基礎，並審酌 刑法第57條各款所列情狀，即無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自無被告上訴所指過重之情形。是其提起上訴，並無 理由，應予駁回。
伍、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告劉俊義犯罪事證明確，而為論罪科刑，固非無見 。然其認被告本案犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項
供出毒品來源而減刑之適用，容有違誤，被告執此事由指摘 原判決適用法律不當，為有理由，至於上訴意旨指摘原判決 依累犯規定加重其刑不當部分，則無理由（詳前述），惟原 判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院將此部分 予以撤銷改判。
二、爰審酌被告漠視法令禁制規定，販賣甲基安非他命毒品，所 為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序亦 造成相當危害；販賣之次數及對價高低；坦認犯行之犯後態 度；自陳國中畢業、任職司機，暨犯罪之動機、目的、分工 情形等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另扣案如附 表編號1所示之物係被告與羅朝安共同販賣第二級毒品未遂 犯行查獲之物，且檢出第二級毒品甲基安非他命成分，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。本件被告劉俊義所犯販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定 減輕其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法 重之情，被告請求本院再依刑法第59條規定酌減其刑，並無 可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重3.2623公克，驗餘淨重3.2514公克，含包裝袋1個） ⑴檢驗結果：透明結晶，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⑵衛生福利部草屯療養院109年9月24日草療鑑字第1090900386號鑑驗書(見偵32856卷第163頁)。 2 IPHONE白色手機1支（含不詳門號SIM卡1張） IMEI：000000000000000 持有人羅朝安