臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第34號
上 訴 人
即 被 告 林世銓
選任辯護人 雷皓明律師
林 昀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度訴字第689號，中華民國109年12月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第14747號、第19074號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
林世銓緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、林世銓雖知芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得 販賣，仍為下列行為：
㈠、緣張芮勳、陳伯宏（業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年5月27日11時30 分許，喬裝為買家之警員蔡駿瑜透過通訊軟體微信向張芮勳 傳送訊息「哥」時，張芮勳即以如附表編號二所示之手機主 動傳送訊息「你是？」、「好要幾件」、「我幫你問一下」 等語，以與蔡駿瑜洽談交易毒品咖啡包之數量，並以手機聯 絡陳伯宏討論可供販賣之毒品咖啡包數量及價格，張芮勳乃 再以微信傳送訊息「如果1：5的話60就是3萬」予蔡駿瑜， 表示如附表編號一所示之毒品咖啡包每包價格新臺幣（下同 ）500元，賣出60包總價即共計3萬元之意，雙方隨即相約於 同日17時許，在新北市新店區捷運新店站附近進行交易。張 芮勳即邀林世銓陪同於同日14時許，至位於新北市新店區環 河路之陳伯宏住處，張芮勳並與陳伯宏在上址住處內清點毒 品咖啡包及商討毒品交易進行方式，擬由林世銓先協助陳伯 宏確認毒品交易對象，再由張芮勳負責交付毒品咖啡包。林 世銓在旁亦知張芮勳、陳伯宏要進行毒品交易，竟仍基於幫 助販賣第三級毒品之犯意，同意在毒品交易現場負責確認買
家身分、檢查有無攜帶金錢等把風相關行為，陳伯宏並交給 林世銓警棍（未扣案）隨身攜帶。
㈡、嗣於同日16時40分許，張芮勳、陳伯宏、林世銓到達捷運新 店站附近後，張芮勳即透過電話告知林世銓前來交易之蔡駿 瑜衣著情形，指示林世銓確認蔡駿瑜是否到達、是否有攜帶 款項，之後由林世銓陪同陳伯宏引導蔡駿瑜一同步行至碧潭 風景區與張芮勳會合，於張芮勳將如附表編號一所示之毒品 咖啡包交給蔡駿瑜時，為蔡駿瑜與現場埋伏警員當場查獲逮 捕，因而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人未於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第71至73頁、第 96至98頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯 不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證 據能力。
二、至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證 據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前開事實業據被告於本院前審及更審時均坦承不諱，並為認 罪之表示（見本院110年度上訴字第1017號卷【下稱本院前 審卷】第103、182頁；本院卷第70、101、102頁），核與證 人即原審同案被告張芮勳、陳伯宏於警詢、偵查、原審之證 述（見偵14747號卷第15至24頁、第31至37頁、第185至189 頁、第201至205頁、第279至283頁、第299至300頁；原審卷 第41至49頁、第51至59頁、第119至130頁）、證人即警員蔡 駿瑜之證述（見原審卷第255至298頁）大致相符，並有警員 蔡駿瑜所製作之職務報告、新北市政府警察局海山分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、現場照片、張 芮勳與警方喬裝之買家間微信對話紀錄擷圖、張芮勳與被告 間臉書對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵14747號卷第11至12頁 、第49至53頁、第73至107頁、第125至130頁、第131至137 頁、第139頁）。又扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包， 經送臺北榮民總醫院進行毒品成分鑑驗，均檢出含有第三級 毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分此節，
復有上開醫院109年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書在卷可按（見偵14747號卷第277頁），足認被告前 開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、辯護人雖為被告辯護稱其僅有不確定故意云云，惟查陳伯宏 、張芮勳於陳伯宏住處盤點扣案咖啡包並討論交易分工等細 節時，被告始終在該房間內此節，業據陳伯宏、張芮勳於偵 查、原審證述甚詳（見偵14747號卷第292至294頁、第316至 319頁；原審卷第266至267頁、第270頁、第272至278頁）， 被告亦坦承當時在場，雖其辯稱不知道當時張芮勳、陳伯宏 之交談內容，但張芮勳於偵查中證稱，被告與陳伯宏負責去 確認買家是誰，有沒有帶錢等語（見偵14747號卷第189頁） ；陳伯宏於偵查及原審亦證稱：出門之前，有跟被告確認是 要一起去確認現金，防止被黑吃黑，被告當場說好，且為了 防止被黑吃黑，有交給被告一支警棍等語（見偵14747號卷 第317頁、第319頁；原審卷第273頁、第279頁），並稱交付 警棍當時，有跟被告說等一下可能會有危險，被告沒有講話 就收下了等語（見原審卷第278頁），被告於偵查中坦承張 芮勳叫我確認買家（見偵14747號卷第195頁），於原審亦坦 承當時有問來的人有沒有帶錢，且陳伯宏給我警棍叫我帶著 ，我就帶著等語（見原審卷第286頁、第288頁），而被告既 需向買家確認身分及有無帶錢，顯然知悉對方是前來購買某 物，又攜帶警棍之目的若非在於防身，就是在於威嚇，表示 其等將前往之處或將進行之交易可能會有發生衝突之危險性 ，衡情自不可能未加探詢交易之性質，然依陳伯宏及被告所 述，被告接下警棍時竟未加詢問即直接收下，並隨之為後續 幫助行為，可徵被告出發當時業已由張芮勳、陳伯宏之交談 內容及清點咖啡包數量之舉，知悉攜帶警棍及確認買家身分 之目的，才未加詢問甚明，是被告本案顯然是在知悉張芮勳 、陳伯宏是要與買家進行毒品咖啡包交易之情形下，而為上 開確認身分、有無帶錢及引導買家至張芮勳處等幫助行為， 主觀上自已屬直接故意，而非辯護意旨所稱之不確定故意， 併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行， 修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金。」即將罰金刑之法定最高刑度分別自七百萬元 提高至一千萬元，比較新舊法之結果，修正後上開條例第4 條第3項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之規定。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查本案張芮勳見佯裝買家之警 員與其聯絡，即主動探詢購買意願及數量，進而商討價格時 ，已該當販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意， 事實上無法完成販賣行為而未遂。又本案並無證據證明被告 有朋分利益或是基於正犯之意思為之，僅能認其是基於幫助 張芮勳與陳伯宏販賣第三級毒品之意思而為，被告所為確認 身分等相關把風行為，復僅屬販賣第三級毒品罪之構成要件 以外行為，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、修正前 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒 品未遂罪。
三、刑之減輕事由部分：
㈠、被告幫助張芮勳、陳伯宏販賣第三級毒品，惟因佯裝為買家 之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被 告幫助行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較 低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。㈡、被告幫助張芮勳、陳伯宏犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條 第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢、被告上開刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。 ㈣、被告雖主張其本案應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項 減刑規定之適用，然按該條項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分供明而保留
不影響犯罪成立之部分真相而言，倘若心存僥倖，對事實別 有保留，仍圖為一部隱瞞，即無節省司法資源之效，自不能 邀此減刑之寬典（最高法院109年度台上字第1885號判決意 旨參照）。而販賣毒品罪之幫助犯，係指以幫助他人販毒之 意思，參與販賣毒品構成要件以外之幫助行為者而言；故必 須對上述幫助犯意與幫助行為之全部或主要部分均予以承認 ，始能認定已自白幫助販賣毒品之犯罪事實。倘僅承認實施 幫助之行為，但否認知悉幫助販賣之物為毒品，或不承認兼 具幫助販賣毒品之意思，即難認為已就幫助販賣毒品之事實 為自白。查本案被告行為時應知張芮勳所為係販賣毒品咖啡 包，具有直接故意，而非僅辯護意旨所稱之不確定故意，業 經本院論述如前，然被告於警詢中雖供稱有與張芮勳、陳伯 宏一同到新店捷運站附近，依張芮勳指示確認交易毒品對象 是否依約前來，並要求查看是否攜帶足夠之金錢，確認無誤 ，再與陳伯宏再帶同交易對象至張芮勳所在位置等語（見偵 14747號卷第44頁），但明確否認知悉本案為毒品交易，並 辯稱只知道張芮勳要還我錢，是被警方查獲後才知道等語（ 見同偵卷第45頁），於檢察官偵訊時仍辯稱：是等警察叫我 們不要動之後，我才知道他們在進行毒品交易等語（見同偵 卷第194頁），顯然被告僅承認其所參與之客觀行為，否認 知悉其等到場之目的是張芮勳、陳伯宏欲販賣毒品咖啡包給 他人，且隱瞞其係為協助本案毒品交易順利進行而幫忙確認 身分、檢查現金等情。而主觀故意乃屬販賣第三級毒品罪之 重要事實，攸關該罪是否成立，被告於偵查中既未就此為肯 認之陳述，仍有所隱瞞、保留，即無節省司法資源之效，揆 諸前揭說明，顯難認其於偵查中已就幫助販賣第三級毒品之 犯罪事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑規定之適用，被告此部分之主張，難認可採。肆、維持原判決並宣告緩刑之理由：
一、原審以被告所為事證明確，係犯幫助販賣第三級毒品未遂罪 ，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害 至深且廣，而被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，幫 助張芮勳、陳伯宏販賣第三級毒品未遂之犯行，助長施用毒 品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展， 當受法之非難，且被告否認犯行，態度難認良好，併考量被 告所幫助販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告自述高中 在學之教育程度、無業、不需扶養他人之家庭經濟狀況，暨 其動機、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月， 並諭知扣案如附表編號一所示驗餘毒品及其無法完全析離殘 留毒品粉末之包裝袋為違禁物，應予沒收，扣案如附表編號
四所示之物，係被告所有供為本案犯行所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等節，認事用法均 無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴意旨主張其為不確定故意及有修正前毒品危害防制 條例第17條第2項減刑規定適用部分，並非可採，業經本院 論駁如前。至其上訴意旨以被告行為時甫滿18歲且高中未畢 業，思慮尚淺，現已真誠悔悟，且需照顧年邁祖母等情，認 原審量刑過重部分（見本院卷第119頁），按關於刑之量定 ，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎 ，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告 本案幫助販賣第三級毒品之數量達60包及參與情節觀之，原 審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則 之濫用權限情形，衡酌本案被告所犯依前揭未遂、幫助犯規 定遞減其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1年9月，原 審僅量處被告有期徒刑1年10月，顯已從最低度刑量起，並 較所幫助之正犯即張芮勳、陳伯宏二人經量處之刑度為輕， 自難認有何量刑過重之處，又被告是於原審行交互詰問調查 相關證據而判處罪刑後，方於上訴至本院前審時坦認犯行， 是本院認被告犯後態度此一量刑因子雖有改變，但對於刑度 減輕幅度極微，尚未達因此而改變原審量刑之程度。其餘上 訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由， 是被告此部分之上訴意旨亦難認屬有據。綜上，被告上訴意 旨所指各節，均無理由，應予駁回。
三、緩刑部分：
㈠、行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後 ，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的 觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方 式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對 於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於 行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要， 固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措 施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人 對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求 行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或 執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考
量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行 之刑，以符正義。
㈡、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表在卷可按。其因一時失慮而觸犯本件刑罰，事後 於本院前審及更審審理時均已坦承犯行，堪認具有悔意，參 以被告為本案犯行時甫滿18歲，究屬年輕識淺，思慮不周， 現並有從事餐廳外場之穩定工作，本院認被告經此偵、審程 序之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，上開所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年。又被告為本案犯行， 顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕， 導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以 達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第5 款之規定，命其向政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務， 併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保 護管束，以適度追蹤並惕勵其行止，用啟自新。倘被告違反 上開應行負擔之事項且情節重大，足認此次宣告之緩刑難收 其預期效果而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項 第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之
附表：
編號 物品名稱及數量 相關卷證出處 一 含有第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分黃色粉末陸拾包（驗餘淨重肆佰陸拾捌點陸柒柒玖公克，含無法完全析離之白色外包裝袋陸拾袋） 臺北榮民總醫院109年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見109年度偵字第14747號卷第277頁） 二 SONY牌手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚） 一、張芮勳與警方人員間通訊軟體「微信」之對話紀錄擷圖（見109年度偵字第14747號卷第131至137頁） 二、張芮勳自承左列手機有用於聯絡本案犯行等語（見原審卷第124頁） 三 蘋果牌IPhone手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚） 陳伯宏自承左列手機有用於聯絡本案犯行等語（見原審卷第125頁） 四 小米牌Redmi手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚） 張芮勳與暱稱「小帥哥」（即被告林世銓）間通訊軟體之對話紀錄擷圖（見109年度偵字第14747號卷第139頁）