最高法院民事判決 110年度台上字第576號
上 訴 人 沈依蘋
訴訟代理人 劉師婷律師
張嘉淳律師
被 上訴 人 網奕資訊科技股份有限公司
法定代理人 吳權威
訴訟代理人 林蓓玲律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國109年9
月29日臺灣高等法院第二審判決（108年度重勞上字第62 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊自民國106年12月21 日起任職於被上訴人公司擔任業務經理，約定試用期間為3 個月，每月薪資新臺幣（下同）5萬元。伊於107年1月25 日經確診懷孕，並於翌日將上情告知被上訴人公司之人事經理康琦英，詎被上訴人竟於同年月29日由伊主管邱士峰通知伊離職，終止兩造間勞動契約，顯違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條第1 項懷孕歧視規定，自不生效力，故兩造僱傭關係仍存在，被上訴人仍有給付工資及提繳勞工退休金之義務。伊已於同年8月27 日發函向被上訴人表示願意繼續提供勞務，並申請產假及育嬰假，惟未獲置理。被上訴人仍應依民法第487條規定給付伊自107年1月30日起至同年9 月3日止之工資35萬6667元、依勞動基準法（下稱勞基法）第50條第2項規定給付產假8周計9萬3333元工資、依性平法第26 條、就業保險法第38條第1項、第19條之2規定給付育嬰留職停薪津貼16萬4880元，並依勞工保險條例第72條第1 項規定賠償伊所受勞保生育給付差額損害1萬3666 元。又伊因被上訴人之懷孕歧視，遭違法解職，身心受創，致懷孕中期入院安胎22日，亦得依性平法第26條、第29條規定，請求非財產上損害30萬元，以上金額合計92萬8546元。爰求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人自108年5月1日起至伊復職日止，按月給付5萬元，及自各期給付日次日起加計法定遲延利息。㈢被上訴人給付伊92萬8546元，及加計法定遲延利息。㈣被上訴人提繳2萬1657 元至伊勞工退休金個人專戶（下稱勞退金專戶）；並自108年5月1 日起至伊復職日止，按月提繳3036元至勞退金專戶之判決。
被上訴人則以：兩造簽約之「網奕資訊科技股份有限公司聘僱暨保密合約書」（下稱系爭合約），約定伊得於試用期間內，考核上訴人是否適任或忠誠執行職務，作為是否繼續僱傭關係之
考量。因上訴人於試用期間之107年1月17日下午、同年月26日均有打卡後於上班時間內不假外出，未經准許即擅離職守行為，且經直屬長官就其業務能力、業績表現等給予考核評量分數僅23分，未能通過考核，伊乃依系爭合約第2條、第8條第2 項約定，及勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約，非因上訴人告知其懷孕始終止之，上訴人之請求，均非有據等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴無非以：臺北巿政府勞動局性別工作平等會審定書（下稱審定書）、臺北巿政府訴願決定書（下稱訴願決定書）雖以被上訴人不能證明其終止勞動契約符合勞基法規定，惟按民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，仍應調查證據，本於辯論結果，以其自由心證而為認定。上訴人未能提出證據證明被上訴人係因其懷孕始終止勞動契約，其依性平法第11條第1項、第26條、第29 條規定，主張被上訴人終止契約不合法，及請求被上訴人給付非財產上損害30萬元，自非有據。又被上訴人依系爭合約試用期間之約定，由上訴人之直屬主管邱士峰對上訴人進行考核，依考核表所載，上訴人自106年12月21日至107年1月26日間評比項目總分數為23分（滿分應為50 分）；綜合評語為「1.學習狀況緩慢，未達業務團隊標準。2.業務特質不足，開發市場能力有限。3.不適合做業務開發工作。」係經其主管、被上訴人之副總經理、總經理考量之結果而具有相當客觀性。該考核表所載之考核評分項目，係就員工處理業務之知識及專業技能、工作態度、品質及效率、研究創新、責任心及信賴度、操守及品格、領導溝通能力、團隊精神及向心力、服務態度等項目為考核，均與職業適格性有連關性，且為上訴人在職場提供勞務本應注意之面相及具備之職能，難謂有何不當，自不因上訴人事前是否知悉考核表上所列考核評比項目及標準，而影響其公正及客觀性。被上訴人針對上訴人試用期間服勞務之表現做出考評，並據以判認上訴人不能勝任工作，自非權利濫用。上訴人曾於 107年1月17日下午約5時40分許，未事先請假即離開辦公室，致其部門主管有業務急需尋找上訴人時，同部門人員均無人知其去向，經撥打上訴人手機，亦無人應答，直至該日下午7 時許仍未獲上訴人回應，上訴人雖陳稱其並未離開辦公室，雖有離開座位，惟係在公司內其他處所與江姓經銷商會議，及進行跨部門協調，其上、下班打卡時間均正常，並無擅自離開公司云云，惟上下班打卡資料充其量僅能證明上訴人有於所指打卡時間在公司打卡，並不能證明其於下班打卡前，確有在公司內部之事實，上訴人上開所陳，與常情有出入，尚難信取。又上訴人於同年月26日上午又未請假擅自外出離開辦公室外出購物，上訴人雖稱其係因懷孕不舒服，先上廁所後，暫時離開公司去便利商店買酸梅等語。惟其
尚非病況急切致無法事先請假、或告知其同仁或主管上情，自難認其不假外出具有正當性。上訴人於試用期間未滿2月，即有2次未事先告知或請假擅自離開公司之行為，違反被上訴人之人事管理規章第3章第1條、第2章第2條、第3條、第3章第3條第1款及第5 章等服勤規定，被上訴人因此認其有違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之不適任工作情形，並為不繼續維持僱傭契約之決定，亦難認有何權利濫用之情形。綜上，被上訴人以上訴人不假外出2次、考核不合格，而有系爭合約第2條及勞基法第11條第5 款規定不能勝任工作之事由，於107年1月29日不經預告終止勞動契約，自屬有據。上訴人主張被上訴人違反最後手段性原則，終止勞動契約不合法云云，尚非可取。兩造間勞動契約既已於107年1月29日合法終止，則上訴人請求如上開聲明，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者、求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，性平法第11條第1項、第31 條分別定有明文。女性懷孕而受歧視者，應屬性別歧視類型之一，倘雇主因受僱者懷孕而為退休、資遣、離職及解僱之差別待遇，當屬違反第11條第1 項性別歧視之範疇。於受僱者釋明差別待遇之事實後，應由雇主就差別待遇之非性別因素等負舉證責任，即應證明其知悉受僱者懷孕前後並無差別性。又稱「釋明」者，係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證為已足，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。懷孕受僱人僅須依性平法第31條規定，釋明受差別待遇之事實即足，此際即應由雇主負該條所定之舉證責任。再依性平法第35條規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」性別工作平等會（下稱性平會）係由具備勞工事務、性別問題之相關學識經驗或法律專業人士擔任之（同法第5條第2項），具有相當專業性。基於尊重專業性之審定，法院對懷孕受僱人有無受差別待遇、雇主有無因受僱人懷孕而為差別待遇等事實之認定，自應依據性平會審定書認定之事實，加以審酌。查上訴人在懷孕期間，遭被上訴人解僱，上訴人向臺北市政府勞動局性平會申訴，經該會評議審定被上訴人違反性平法第11條第1 項（懷孕歧視）規定成立，業據上訴人提出審定書以釋明（見第一審卷第34至41頁），原審以民事法院法官依法獨立審判，不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響，仍應調查證據，本於辯論結果，以其自由心證而為認定，及被上訴人就審定書及訴願決定書聲明不服為由，即未實質審酌性平會之審
定書，即認上訴人主張被上訴人因懷孕歧視而終止勞動契約為不足採，已有可議。次查上訴人於107年1月25日經診斷懷孕6 週，其於翌日（週五）告知人事經理康琦英，被上訴人旋於2 日後即同年月29日（週一）以試用期間考核成績未達標準為由終止勞動契約等情，為被上訴人所不爭（見第一審卷第449、450頁），被上訴人終止勞動契約與其知悉上訴人懷孕於時序上密接，上訴人復提出審定書，是否不能認上訴人已釋明有懷孕歧視之事實？原審竟認上訴人不能提出積極證明被上訴人係因其懷孕始終止勞動契約，混淆釋明與證明之差異，並有舉證責任分配之違誤。且考核表作成日期為107年1月29日，在此之前，被上訴人是否曾告知上訴人其工作內容、品質、態度或能力有何缺失？倘被上訴人係於知悉上訴人懷孕後，始指責其工作不力，不適任，能否謂其已證明其非因上訴人懷孕而為差別待遇？尤非無疑。再者，觀諸被上訴人提出上訴人之直屬主管邱士峰於107年1月17日與上訴人同事之對話紀錄（見同上卷第117頁至第127頁），可知上訴人之直屬主管邱士峰因業務關係，於當日下午5時40 分尋其所在時，上訴人之物品尚放置於辦公桌上，且上訴人係於當日下午7時38 分打卡下班，有打卡紀錄可稽（見同上卷第223 頁），被上訴人並未提出上訴人於上開期間不假外出之證據，可否因上訴人於當日下午約5時40 分，未接聽手機來電或以其他方式回覆邱士峰，即謂上訴人於該期間不假外出？又上訴人主張：伊於107年1月26日雖不假外出，人事經理康琦英於伊說明原由後，要求伊補請1 小時事假，伊立即於系統中申請事假，但未獲核准等語，果爾，康琦英聽取上訴人之說明後，是否確已要求上訴人補請事假？被上訴人未准假之理由為何？有無差別待遇？另上訴人之直屬主管邱士峰於查核表之綜合評語記載：「1.學習狀況緩慢，未達業務團隊標準。2.業務特質不足，開發市場能力有限。3.不適合做業務開發工作。」與上開不假外出事由無涉，邱士峰係本於何具體之事實而為客觀之評價？該考核結果是否具合理性？以上攸關被上訴人解僱有無違反性平法第11條第1項規定，及其依系爭合約第2條約定終止契約是否屬權利濫用，自應予以調查審認。乃原審未遑細究，遽為不利上訴人之論斷，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
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