臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3507號
上 訴 人
即 被 告 周建國
指定辯護人 吳文華律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度訴緝字第37號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6393號、第12260號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周建國明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以OPPO廠牌行 動電話搭配門號0000000000號作為對外聯絡工具，於附表所 示之交易時間、地點，以附表所示之交易金額及交易過程， 販賣第二級毒品甲基安非他命予郭勝曜、戴珮竹、陳群元等 人。嗣於109年2月25日8時13分許，在桃園市○○區○○路0段00 0號前，為警拘提並扣得上開行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張）。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局刑事 警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟檢察官、上訴人即被告周建國（下稱被告）及其 辯護人就此均表示同意具有證據能力（見本院卷第174至175 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰
逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外 有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、事實認定之理由及依據：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱 （見他字第9492號卷第409至415頁、偵字第6393號卷第17至 35頁、第137至139頁、第173至177頁、第193頁、第207至20 8頁，原審聲羈字第88號卷第25至29頁；原審訴緝卷第50頁 、第68至69頁、第101至105頁、第139頁、本院卷第180至18 3頁），核與證人即購毒者郭勝曜、戴珮竹、陳群元於警詢 、偵查時證述大致相符（見他字第9492號卷第157至167頁、 第219至221頁、第225至232頁、第257至259頁、第261至269 頁、第309至311頁），並有郭勝曜、戴珮竹、陳群元3人之 桃園地檢署鑑定許可書、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨 毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危 害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、門號0000000000通訊 監察譯文、手機聯絡人資料、電話通聯紀錄翻拍照片、蒐證 照片、GOOGLE地圖、陳群元持有之門號0000000000號之申登 人資料、陳群元與周建國毒品交易譯文，郭勝曜與周建國毒 品交易譯文內容、蒐證照片、GOOGLE地圖1份，戴珮竹與周 建國毒品交易內容譯文等在卷可稽（見他字第9492號卷第13 1頁、第191至203頁、第208頁、第211至215頁、第239頁、 第241頁、第243至246頁、第251至253頁、第276至280頁、 第283至290頁、第299至303頁、偵字第12260號卷第109至11 0頁），並有OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符， 堪予採憑。
㈡又被告販賣如附表編號1至5給郭勝曜新臺幣（下同）1千元之 甲基安非他命，每次賺1百至150元；販賣如附表編號6至7給 戴珮竹2千元之甲基安非他命，每次賺2百多元，不到3百元 ；販賣給陳群元如附表編號8至11是1千元、附表編號12是1 千5百元、附表編號13是8百元之甲基安非他命，1千元獲利 大約1百至150元，1千5百元獲利大約是2百元，8百元部分大 約也是1百元等語，據被告於原審時供述明確（見原審卷103 頁、第139頁），堪認被告確有藉由販賣甲基安非他命以營 利之意圖甚明。
㈢綜上所述，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並自 同年7月15日生效施行，第2項法定刑由「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元 以下罰金」；第17條第2項規定則由「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 是經比較新舊法之結果，適用修正前規定，對被告較為有利 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處 。
㈡核被告如附表編號1至13所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命 之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈢被告所犯如附表編號1至13所示販賣第二級毒品犯行（共13罪 ），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表 編號1至13所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自 白犯行，已如前述，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
⒉再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵 查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂 確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷 疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻（最高法院 102年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查，被告為警 查獲犯行後，於警詢及原審訊問時供出毒品係向綽號「小黑 」之男子購得等情，固有被告之警詢及訊問筆錄可參（見偵 字第6393號卷第34頁、原審訴緝卷第69頁），惟經原審函詢 桃園地檢署及桃園市政府警察局刑事警察大隊，均未有因被 告之供述而查獲毒品來源之情，有臺灣桃園地方檢察署110
年6月3日桃檢俊水109偵6393字第1109055892號及桃園市政 府警察局刑事警察大隊110年5月31日桃警刑大二字第110001 3169號函文在卷可查（見原審訴緝卷第79頁、第81頁）；又 辯護人於原審準備程序指出「小黑」即吳文揚等語，經桃園 市政府警察局刑事警察大隊函覆：被告供述毒品來源係吳文 揚，經查吳員已因毒品案件入監服刑，故未有查獲吳員之情 事，有桃園市政府警察局刑事警察大隊110年8月12日桃警刑 大二字第1100018887號函文在卷可參（見原審訴緝卷第109 頁）；而吳文揚係於109年4月20日因毒品案件入桃園監獄服 刑，其於110年7月31日經檢察官起訴之毒品案件亦與被告無 關，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方檢察署檢察官11 0年度偵字第6657、15684號起訴書在卷可稽（見本院卷第14 5頁、第155至163頁），是本件確無因被告之供述而查獲毒 品來源之事實，則被告尚無供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑 規定之適用，併予敘明。
三、原審本於同上見解，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第 11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前 段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危 害防制條例所規定之第二級毒品，政府宣導並查緝甚嚴，被 告竟鋌而走險，為附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行， 除危害國民身體健康及敗壞社會風氣外，更助長毒品流通， 易導致社會危險，所為非是；惟念及被告坦承全部犯行，犯 後態度尚可，兼衡其販賣毒品之種類、數量、次數及所得等 犯罪情節，暨於原審審理時自述國中畢業之智識程度、入監 前從事打零工、經濟勉持之生活狀況（見原審卷第140頁） 等一切情狀，分別量處如附表編號1至13「罪名、宣告刑」 欄所示之刑（含沒收）；另本於罪責相當性之要求，在刑罰 內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行 為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予 以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其 施以矯正之必要性，定其應執行刑有期徒刑6年10月；並說 明扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告所有，係其與購毒者聯繫如附表編號1至13所 示販賣第二級毒品之事宜，業據被告於原審審理時供述明確 （見原審訴緝卷第137頁），並有上開通訊監察譯文在卷可 憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，附表 編號1至13之「交易金額」欄既屬被告因犯罪所獲財物，屬 犯罪所得，分別於附表編號1至13所示販賣第二級毒品之「
罪刑及宣告刑」欄項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表編號1至13之「交 易金額」欄犯罪所得合計1萬5千3百元，均未扣案，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，其認事 用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：伊有供 出毒品來源，卻未獲檢警偵辦，吳文揚是被告之上游，有通 訊監察譯文可稽，是應認被告已供出上游，請求從輕量刑云 云。惟查：偵查機關未因被告供述而查獲其他正犯或共犯， 無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，業 如前述；再按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決 就如何量定被告犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各 款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論 罪科刑之各項法律依據，自難遽指為違法。被告上訴意旨， 要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執 ，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上 訴請求從輕量刑，均無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
編號 購毒者 交易時間、地點 交易金額 交易過程 罪名及宣告刑 1 郭勝曜 108年12月16日18時40分許於桃園市楊梅區南平路上之萊爾富超商附近 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與郭勝曜所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約0.5公克之甲基安非他命1包販賣予郭勝曜。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 郭勝曜 109年1月3日21時許於桃園市楊梅區南平路上之萊爾富超商附近 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與郭勝曜所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約0.5公克之甲基安非他命1包販賣予郭勝曜。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 郭勝曜 109年1月9日17時35分許於桃園市新屋交流道旁之統一超商 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與郭勝曜所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約0.5公克之甲基安非他命1包販賣予郭勝曜。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 郭勝曜 109年1月17日15時29分許於桃園市○鎮區○○路0段000號 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與郭勝曜所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約0.5公克之甲基安非他命1包販賣予郭勝曜。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 郭勝曜 109年1月22日18時52分許於桃園市中壢區環中東路上之麥當勞 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與郭勝曜所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約0.5公克之甲基安非他命1包販賣予郭勝曜。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 戴珮竹 109年1月31日13時48分許於桃園市中壢區啟英高中後門之全家便利超商 2,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與戴珮竹所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約1公克之甲基安非他命1包販賣予戴珮竹。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 戴珮竹 109年1月7日16時55分許於桃園市中壢區啟英高中後門之全家便利超商 2,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與戴珮竹所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量約1公克之甲基安非他命1包販賣予戴珮竹。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 陳群元 108年12月14日7 時27分許在桃園市平鎮區中豐路某處 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與陳群元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量不詳之甲基安非他命1包販賣予陳群元。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 陳群元 108年12月20日12時23分許在桃園市中壢區南亞技術學院附近 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與陳群元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量不詳之甲基安非他命1包販賣予陳群元。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 陳群元 109年1月6日11時22分許在桃園市○○區○○路0段000號OK便利商店 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與陳群元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量不詳之甲基安非他命1包販賣予陳群元。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 陳群元 109年1月22日12時34分許在桃園市○○區○○路0段000號 1,000元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與陳群元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量不詳之甲基安非他命1包販賣予陳群元。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 陳群元 109年1月26日19時45分許在桃園市○○區○○路0段000號 1,500元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與陳群元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量不詳之甲基安非他命1包販賣予陳群元。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 陳群元 109年2月7日14時30分許在桃園市楊梅區老飯店旁之統一超商 800元 周建國使用門號0000000000號行動電話，與陳群元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由周建國於左列交易時間、地點，以左列交易金額，將重量不詳之甲基安非他命1包販賣予陳群元。 周建國犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。