臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3019號
上 訴 人
即 被 告 歐陽漳祺
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第3
70號，中華民國110年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署108年度偵字第21738號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、歐陽漳祺於新北市○○區○○街00號擺設攤販為業，林明耻與其 妻陳淑芬則於同區博愛街80號擺設攤販，雙方因攤位擺設而 早有嫌隙，於民國108 年5 月31日14時5 分許（起訴書誤載 為14時9 分許），雙方於收攤時，陳淑芬認歐陽漳祺刻意以 後開之車門撞擊林明耻夫妻之車輛後車門，遂持手機拍照， 欲報警處理，歐陽漳祺見狀，心生不滿，竟基於傷害之犯意 ，徒手揮打陳淑芬之左手，欲阻止陳淑芬持手機照相，致陳 淑芬因而受有左側手部挫傷之傷害，林明耻見狀，遂上前與 歐陽漳祺發生衝突，歐陽漳祺接續前揭傷害之犯意，林明耻 亦基於傷害之犯意，雙方發生拉扯衝突，林明耻並徒手毆打 歐陽漳祺之頭、頸部，歐陽漳祺亦徒手毆打林明耻之上半身 ，其間歐陽漳祺、林明耻均因此跌坐在地，林明耻因而受有 右手第五掌骨骨折、左臉部、前胸部及右側手部多處挫傷、 左側膝部及兩側小腿多處挫擦傷等傷害；歐陽漳祺亦因而受 有頭部外傷併左眼眶部挫傷及血腫、臉部挫傷、左點鈍挫傷 併眼瞼瘀傷、頸部表淺撕裂傷、雙膝擦傷、左側胸壁挫傷、 雙側大腿、雙膝、雙側小腿多處挫擦傷等傷害(林明耻傷害 部分，業經原審判決罪刑確定)，嗣經在旁之另一攤商陳世 欣勸阻，雙方才罷手。
二、案經林明耻、陳淑芬訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、告訴人陳淑芬、林明耻於警詢及偵查中未經具結之陳述；證 人陳世欣於警詢中之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人陳淑芬、林明耻於警詢及偵查中未經具結之陳述； 證人陳世欣於警詢中之陳述，均屬被告歐陽漳祺以外之人於 審判外之言詞陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3規定之例外情形，復經被告歐陽漳祺於原審之辯護人主 張無證據能力（見原審卷第61頁），依上開規定，告訴人陳 淑芬、林明耻於警詢及偵查中未經具結之陳述；證人陳世欣 於警詢中之陳述，就被告歐陽漳祺而言，均無證據能力。二、本案卷附之監視器光碟1 片內檔名「IMG_1776」之影像內容 ，具有證據能力：
㈠按錄影係以機器設備將事件經過如實照錄，苟未經過人為剪 接、變造，錄影光碟之內容即係所錄事實之重現，並未摻雜 任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，自有證據能力 。被告歐陽漳祺前於警詢中經警方提供監視器畫面並質之其 有衝向林明耻並出手毆打等舉動之時，被告歐陽漳祺即坦承 其有推倒並毆打林明耻等情（見偵卷第8頁）；嗣於偵查中 經檢察官當庭播放監視器畫面並勘驗之，被告歐陽漳祺亦坦 認有上前推打林明耻之情（見偵卷第75頁），可知被告歐陽 漳祺於警詢及偵查中均未就上開監視器畫面內容提出偽造、 變造之質疑，亦坦認監視器畫面為其本人，並供承其有攻擊 林明耻之行為。嗣被告歐陽漳祺之原審辯護人於原審審理時 質疑該監視器光碟之真偽及來源，原審遂依被告歐陽漳祺之 辯護人聲請，向新北市政府警察局樹林分局函詢監視器光碟 之影像係如何取得，經該分局覆以：職警員陳依琳於108年5 月31日受理歐陽漳祺、林明耻傷害案，該案監視器畫面由巡 邏員警至案發現場隔壁店家所翻攝，職所製作涉嫌人歐陽漳 祺之警詢筆錄，均有詢問該監視器畫面中人物是否為歐陽漳 祺本人，該民均認同為其本人等語，有新北市政府警察局樹 林分局109年8月24日新北警樹刑字第1094422659號函暨所附 員警職務報告1紙在卷可查，且新北市政府警察局勤務指揮 中心於108年5月31日14時9分許接獲案發現場有攤販打架之 報案電話，旋派員到場處理，員警亦於同日14時11許即到場 處理等情，亦有新北市政府警察局109年7月24日新北警勤字 第1091405277號函暨所附勤務指揮中心受理各類案件紀錄單 1紙在卷可查（見原審卷第123頁至第127頁），顯見員警於 案發結束後旋即獲報到場，處理本案衝突並調取監視器畫面 加以翻攝等情無訛。參以至現場調閱該監視器之員警唐伯豪 於本院審理時證稱：「（請問當天發生狀況時，你是派出所 警員？）是。（當時接獲通知到現場處理，你們當時有幾人 到場？）因為當時我是所內值班勤務，我是指派同事過去， 因為你案件是在交接時間，後續是我調監視器。（你是處理
完後去調監視器？）是。...（當時你取得監視器畫面時， 老闆在嗎？）當時老闆娘不在，所以跟我另外約時間。 （ 你是直接拿走監視器畫面嗎？）我直接跟店家老闆娘下載回 去。（在陳依琳警員之職務報告中寫由巡邏員警翻拍？）是 翻拍沒錯，我說下載就是翻拍。...（請求提示偵卷第37到4 2頁之監視器翻拍彩色照片《提示偵卷第37到42頁》，卷內照 片請看一下，你當時取得之監視器畫面與卷附之畫面是否一 致？）是，因為我開庭前幾天有調閱當時之監視器畫面，確 實是一樣，時間、地點都一樣（內容與當初調到之畫面一致 嗎？）對。（你們調得監視器畫面後，有無偽造、變造或是 剪輯？）我們沒有如此高超技術。（目前監視器畫面母帶， 是否還在你們所內？）母帶在店家裡，但時間已經很久了我 猜應該洗掉了。（當時拿過來之監視器畫面與目前所看到的 一樣嗎？）對。（為何監視器畫面模糊？）應該問店家。」 等語（見本院卷第418頁至第420頁），可見前往調取監視錄 影畫面之員警蒐證取得之監視錄影畫面，均依法取得並供樹 林分局為後續偵辦本案使用，又該員警僅單純前往取證，對 於告訴人與被告均無何情誼，尚無偏私一方之動機，亦證述 其無偽、變造或剪輯之能力，所為證述即信而可徵。再者， 原審於109年12月1日當庭勘驗該卷附之監視器光碟1片內檔 名「IMG_1776」之影像內容，該檔案內之錄影畫面皆為彩色 、有時間、連續攝錄未中斷，亦無可認有剪接、刪減或畫面 消失、呈現空白或黑影之情事，而得由原審完整勘驗等情， 有原審109年12月1日勘驗結果暨卷附勘驗報告所附擷圖40張 在卷足憑（見原審卷第264頁至第286頁）。綜上，自難認上 開監視器光碟影像有經過人為不當之剪輯或變造，足信其內 容所顯現之真實性，又該等監視器畫面影像亦非屬員警違法 取得，是其證據之取得過程及其內容所顯現之真實性均無疑 義，自有證據能力。
㈡被告歐陽漳祺雖主張監視器畫面是由他人翻拍畫面，而非直 接拷貝，且畫面模糊，是造假的云云。被告歐陽漳祺於原審 之辯護人則主張：警方以職務報告回覆稱該監視器畫面是巡 邏員警翻拍，但沒有說明巡邏員警為何人、係基於何職責向 何人翻拍、翻拍資料如何納入卷證，另依告訴人陳淑芬、林 明耻於偵訊中的筆錄可知，檢察官尚未勘驗前，告訴人陳淑 芬就可提出監視錄影畫面幾分幾秒之狀況，林明耻亦有相同 陳述，且監視器畫面與東森新聞之影像畫面相同，顯見東森 新聞有取得錄影畫面，故該監視器畫面來源不明，沒有證據 能力云云。然查，原審當庭勘驗該監視器畫面內容，並無攝 錄中斷或有明顯剪接、刪減或畫面消失之情事，已如前述，
而現今媒體傳播發達、資訊取得管道多元，新聞媒體取得店 家監視器畫面並播放而為新聞報導，亦屬常見，尚難以東森 新聞取得之監視器畫面與本案卷附之監視器光碟內容相同， 即謂卷附之監視器畫面來源不明，況該監視器光碟亦經員警 說明其取得之過程，有前揭職務報告及唐伯豪於本院審理時 之證述可稽，當非辯護人所主張之來源不明，是被告歐陽漳 祺空言漫指該監視器影像經偽、變造，以及其於原審之辯護 人主張來源不明，不得採為證據云云，亦無足採。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述 所引被告歐陽漳祺以外之人於審判外之陳述，經本院提示各 該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告於言詞辯論 終結前均未爭執證據能力（僅就各該證據之證明力為爭執， 見本院卷第421頁至第426頁），復經本院審酌該等供述證據 作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形 ，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適 當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據 ，經本院依法當庭提示令被告歐陽漳祺辨認並依法調查外， 復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案 犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
㈣被告歐陽漳祺於原審之辯護人另主張新北市政府警察局樹林 分局樹林派出所之現場監視器錄影畫面翻拍照片共12張（見 偵字卷第37至42頁）、雙方車輛照片1張（見偵字卷第43頁 ）、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄暨監視器畫面截圖共11張 （見偵字卷第117至133頁）及仁愛醫院診斷證明書影本（見 偵字卷第47至49頁），均無證據能力。惟上揭證據並未於本 判決引為認定被告歐陽漳祺有罪之依據，爰均不予贅述其證 據能力之有無，併予敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告歐陽漳祺於原審審理時坦承有因告訴人陳淑芬持手機對 其拍攝，而以其右手企圖去撥告訴人陳淑芬持手機之手部等 事實，惟於原審及本院矢口否認有何傷害告訴人陳淑芬及林 明耻之犯行，辯稱略以：我用右手要去撥告訴人陳淑芬的手
機，但她的雙手往她的左後方縮走，所以我沒有碰到告訴人 陳淑芬，這時林明耻站在我的左邊，就衝過來往我左邊的太 陽穴打過來，我眼鏡當場斷掉在地上，因為我沒有眼鏡，低 頭要找眼鏡，林明耻趁機抓住我左手一直用他的右手連續搥 打我的頭部，我右邊被告訴人陳淑芬又抓又打而無法還手， 後來可能林明耻打累了有往後退，我有上前踢到台階還是鐵 架，就往林明耻方向跌倒，我整個人就往前蹲下來，此時被 告林明耻看到我跌倒，又上前繼續對我搥打頭部，這時陳世 欣因為聽到我太太喊救命，就把林明耻推開，把我扶起來， 後來我因為站不穩又跌倒，林明耻見狀又上前用腳踹我的頭 、胸部，後來陳世欣把林明耻再拉開，林明耻才停止，等警 察過來處理等語。被告於原審之辯護人為被告歐陽漳祺辯護 如下：
⒈起訴書所指被告涉嫌毆打告訴人陳淑芬部分： 告訴人陳淑芬於警詢時指稱被告歐陽漳祺以蠻力搥打其右手 ，於偵查中又改稱被告歐陽漳祺以蠻力搥打其左手，已有齟 齬，而林明耻為陳淑芬之配偶，其證述自然偏袒陳淑芬，且 林明耻又僅抽象證稱被告歐陽漳祺有毆打告訴人陳淑芬，未 具體說明係如何毆打告訴人陳淑芬何部位，又陳淑芬提出之 診斷證明書僅記載「左側手部挫傷」，未具體描繪受傷部位 在何處，參酌在場之陳世欣、廖淑娟及被告歐陽漳祺之配偶 葉美惠，均未證稱被告歐陽漳祺有出手傷害告訴人陳淑芬， 自不能僅以告訴人陳淑芬顯有前揭瑕疵之指述，而無其他補 強證據，推論被告歐陽漳祺對告訴人陳淑芬構成傷害犯行等 語。
⒉起訴書所指被告涉嫌毆打告訴人林明耻部分： 陳世欣於偵查中含混地證稱被告歐陽漳祺及告訴人林明耻是 互毆，原審審理時亦未證述被告歐陽漳祺到底怎麼打林明耻 ，告訴人陳淑芬於偵查中亦語焉不詳地證稱被告歐陽漳祺與 林明耻發生扭打，均未證述被告歐陽漳祺係如何傷害林明耻 ，並致林明耻受有何處之傷害，且告訴人陳淑芬為林明耻之 配偶，其證詞偏袒而難以逕信，況證人廖淑娟於偵查中明確 證稱其沒有看到被告歐陽漳祺去打林明耻，並指出被告歐陽 漳祺遭毆過程，證人廖淑娟並非被告歐陽漳祺、告訴人林明 耻或陳淑芬之親屬，並無偏袒一方之動機，其證詞應可採信 ，又證人葉美惠於偵查中就事件始末詳細證述，該兩人所述 互核一致，則陳世欣及告訴人陳淑芬前揭證述內容，自不能 作為補強證據。
⒊又員警及檢察官於警詢及偵查中所播放的監視器畫面，完全 看不出誰是誰，但警方一直用畫面質問被告歐陽漳祺有推倒
林明耻，因為被告歐陽漳祺只有被打，根本弄不清楚，又警 方一直認定被告歐陽漳祺推倒林明耻，所以被告歐陽漳祺才 會依警方的說法說那可能有推，事實上，被告歐陽漳祺眼鏡 被打掉、眼睛被打瘀青，完全沒有反擊能力。又原審勘驗監 視器畫面結果，影片中人物謹記載A男、B男、A女、B女等代 號，沒辦法指出那些有動作的人是誰，自難以該監視器畫面 勘驗結果認定被告歐陽漳祺有傷害林明耻或陳淑芬之犯行。 是被告歐陽漳祺並無毆打告訴人陳淑芬及林明耻，本案應對 被告歐陽漳祺為無罪諭知等語。
㈡經查，被告歐陽漳祺於新北市○○區○○街00號擺設攤販為業， 告訴人林明耻與配偶即告訴人陳淑芬則於博愛街80號擺設攤 販，雙方因攤位擺設而早有嫌隙，於收攤時，告訴人陳淑芬 認被告歐陽漳祺刻意以後開車門撞擊林明耻夫妻車輛之後車 門，遂持手機拍照，被告歐陽漳祺與告訴人陳淑芬發生爭執 ，林明耻見狀，遂上前至被告歐陽漳祺與告訴人陳淑芬之爭 執地點，並徒手毆打被告歐陽漳祺，嗣經在旁之另一攤商陳 世欣勸阻，雙方才停止肢體接觸等情，業據被告歐陽漳祺於 警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及審理時均供承屬實（見 偵卷第7頁至第10頁、第73頁至第76頁、第107頁至第111頁 、第137頁至第143頁、原審卷第77頁至第78頁、第82頁至第 83頁），核與告訴人林明耻、陳淑芬於檢察官偵訊及原審審 理時具結之證述（見偵卷第141頁至第142頁、原審卷第383 頁至第389頁）；證人葉美惠於警詢、檢察官偵訊及原審審 理時之證述（見偵卷第19頁至第21頁、第108頁至第109頁、 原審卷第397頁至第400頁）；證人陳世欣於檢察官偵訊及原 審審理時之證述（見偵卷第139頁、原審卷第390頁至第395 頁）；證人廖淑娟於檢察偵訊及原審審理時之證述（見偵卷 第140頁、原審卷第401至411頁）均大致相符，並有指認犯 罪嫌疑人紀錄表共4份（見偵卷第23頁至第30頁）、被告歐 陽漳祺所陳報案發當日照片5張（見原審卷第33頁至第37頁 ）及原審於109年12月1日勘驗筆錄暨卷附擷圖40張（見原審 卷第264頁至第286頁）在卷可稽，首堪認定。 ㈢本案發生時點為「108 年5 月31日14時5 分許」之認定： 被告歐陽漳祺於警詢中供稱：林明耻還踹我頭跟胸口，後來 旁邊賣酸梅的老闆就把他拉開，我爬起來之後，因為我當下 被打很生氣，所以我們就互罵，後來警方就到場了等語（見 偵卷第8 頁）；證人葉美惠於警詢中亦證稱：歐陽漳祺被壓 在地上打，我就過去要把告訴人陳淑芬拉開，但拉不動，我 就趕快叫人報案，後來旁邊有人就來幫忙拉開他們，他們才 停手，警方就到場了等語（見偵卷第20頁），顯見本案衝突
停止後，員警隨即到場處理等情屬實。另員警亦於同日14時 11許即到場處理等情，業如前述，顯見本案發生衝突之時點 間應為108年5月31日14時9分前某時許。又依前揭監視器畫 面勘驗結果，被告歐陽漳祺與告訴人陳淑芬於108年5月31日 14時5分許即開始發生肢體衝突，並於同（31）日14時7分許 ，被告歐陽漳祺與林明耻及陳淑芬即未再有衝突等情，亦有 原審前揭勘驗筆錄及所附擷圖可佐（監視器影像畫面何以認 定A男、A女、B男為林明耻、告訴人陳淑芬及被告歐陽漳祺 等節，詳後述），足認本案發生時間點為108年5月31日14時 5分許無誤。雖被告歐陽漳祺於原審之辯護人爭執起訴書記 載本案犯罪時點係於108年5月31日14時9分許，並無證據可 憑等語（見原審審訴卷第75頁）。然查，被告歐陽漳祺對於 本案係發生於000年0月00日當日與林明耻及陳淑芬發生肢體 衝突等情並不爭執，有如前述，是起訴書就本案犯罪時間記 載為「108年5月31日14時9分許」僅為誤繕，法院予以更正 之，亦不影響事實之同一性而無礙於被告歐陽漳祺之防禦權 行使，併予敘明。
㈣被告歐陽漳祺傷害告訴人陳淑芬及林明耻之認定： ⒈被告歐陽漳祺於警詢、檢察官偵訊時並不否認其與告訴人林 明耻發生肢體衝突時均有為監視器所攝得（見偵卷第8頁、 第75頁），且於原審準備程序時肯認監視器畫面中之A女為 告訴人陳淑芬（見原審卷第271頁）。而告訴人林明耻則於 原審準備程序時指稱：A男是我，B男是歐陽漳祺，A女是陳 淑芬，B女是葉美惠等語（見原審卷第270頁）。再佐以監視 器畫面中A女之穿著與被告歐陽漳祺所陳報案發當日照片2張 中（見原審卷第35頁、第37頁）右側女子之穿著相同；A男 之穿著與被告歐陽漳祺所陳報案發當日照片1張中（見原審 卷第36頁）右側男子之穿著相同；B男之穿著與被告歐陽漳 祺受傷照片1張所示之穿著（見偵卷第79頁下方）相同等情 ，亦有前揭勘驗筆錄暨卷附擷圖40張在卷可佐（卷頁同前， 勘驗結果對應於可證明之事實，詳如附表編號1及6所示）， 顯見監視器畫面中之A女為告訴人陳淑芬、A男為告訴人林明 耻、B男為被告歐陽漳祺無誤。
⒉被告歐陽漳祺有伸手揮打陳淑芬之左手，致陳淑芬因而受有 左側手部挫傷之事實認定：
⑴被告歐陽漳祺於警詢中供承：當時我將車輛停放於樹林區博 愛街82號前準備上貨，陳淑芬就拿手機照我的車，我就叫她 不要照，她還是不理我，我就過去要「拍掉」她的手機等語 （見偵卷第8 頁）；嗣於檢察官偵訊時供承：我有去撥告訴 人陳淑芬手機等語（見偵卷第74頁、第110頁）。而告訴人
陳淑芬於檢察官偵訊中具結證稱：當天我在收攤，車子已經 停好，我的後車廂已經打開，正在搬貨，我搬到一半，看到 歐陽漳祺將車子倒退到我車門後面很近並將車門打開，撞擊 到我後車門，我就拿手機要拍照並想報警，歐陽漳祺直接衝 出來，用他的手蠻力搥打我左手等語（見偵卷第141頁至第1 42頁）；復於原審審理時亦證稱：當天我在收攤，車後門打 開正在搬貨，歐陽漳祺也開車過來，倒車靠我車子很近，他 的老婆就說「你往前一點點，要不然會撞到」，他就執意一 定要把車子倒到後面來，接著他的車廂門打開就頂到我的車 門，我就拿手機準備拍照報警，他就衝過來舉起他的手直接 非常大力搥打我的手，我有感覺到痛等語（見原審第383頁 至第384頁）。又林明耻於檢官偵訊時具結證稱：當天我有 看到歐陽漳祺用手毆打告訴人陳淑芬，因為他的車子撞到我 們的車子，我們要拍照，他不准告訴人陳淑芬拍照，就毆打 陳淑芬等語（見偵卷第142頁）；嗣於原審審理時亦證稱： 會與歐陽漳祺發生肢體衝突是因為他先去撞擊到我的車子， 陳淑芬要拍照、要舉證，我看到他衝過去打陳淑芬的手等語 （見原審卷第386頁至第387頁）。再佐以被告歐陽漳祺與林 明耻、陳淑芬因攤位擺設而早有嫌隙等情，益徵被告歐陽漳 祺確有於案發當日見告訴人陳淑芬持手機拍照而欲報警處理 時，心生不滿，遂徒手揮打告訴人陳淑芬之左手，欲阻止陳 淑芬持手機照相等情，堪可認定。
⑵再者，案發之初告訴人陳淑芬站立於車邊突然張開雙腿站立 後，被告歐陽漳祺隨即往告訴人陳淑芬方向靠近告訴人陳淑 芬正面等情，此經原審勘驗監視器畫面屬實（勘驗結果對應 於可證明之事實，詳如附表編號2所示），而監視器畫面之 拍攝角度係由上而下，此觀前揭勘驗筆錄暨卷附擷圖40張可 知（卷頁同前），是拍攝範圍較為侷限，不若拍攝角度如為 平行時，可攝得範圍較廣，然告訴人陳淑芬於張開雙腿站立 後，仍明顯攝得被告歐陽漳祺之腳部向告訴人陳淑芬靠近， 可證被告歐陽漳祺靠近告訴人陳淑芬之距離甚為接近，當可 為被告歐陽漳祺有攻擊告訴人陳淑芬之佐證。
⑶又查，告訴人陳淑芬於108年5月31日14時42分許即前往仁愛 醫院急診，且手部受傷位置係於左手正面大拇指連接手掌處 之位置，經診斷有左側手部挫傷之傷害等情，此有仁愛醫院 109年9月15日仁字第109227號函暨所附陳淑芬急診病歷㈠㈡及 門診處方資料等件存卷可佐（見原審卷第153頁至第165頁） ，而被告歐陽漳祺靠近告訴人陳淑芬之時，與告訴人陳淑芬 面對面乙情，已述如前，參以被告歐陽漳祺毆打林明耻多係 以右手為之（詳附表之勘驗結果及可證明之事實欄可知），
顯見被告歐陽漳祺之慣用手為右手，則被告歐陽漳祺以右手 揮擊告訴人陳淑芬持手機之手部時，依其與告訴人陳淑芬之 相對位置，自會先觸擊告訴人陳淑芬之左手外側，此情核與 告訴人陳淑芬所受左側手部挫傷之傷害係位於左手正面大拇 指連接手掌處之位置相當。再衡以被告歐陽漳祺先前已因攤 位擺設而與陳淑芬互有嫌隙，案發當時又見陳淑芬持手機對 之拍攝，因而心生不滿等情，亦如前述，則被告歐陽漳祺出 於氣憤，施加一定之力道揮打陳淑芬，致告訴人陳淑芬左手 挫傷等情，自屬可能，是告訴人陳淑芬前揭指稱被告歐陽漳 祺搥打其左手時施加力道並使其受有左手挫傷之傷害等節， 應為真實。足認告訴人陳淑芬所受左側手部挫傷之傷害當係 被告歐陽漳祺徒手揮打陳淑芬之左手所致等情，當可認定。 ⑷至告訴人陳淑芬於警詢時雖指稱：被告歐陽漳祺衝過來我攤 位前用蠻力搥打我的「右手」，我老公林明耻就過來阻止他 對我持續的攻擊等語（見偵卷第16頁）。然其於同次警詢時 後已更正指述：當下我要拍照時，他喝令我不准我拍照報警 並搥打我「左手」等語（見偵卷第18頁），且於偵查中亦具 結證稱：被告歐陽漳祺係搥打其「左手」，而林明耻於原審 審理時亦證稱：被告歐陽漳祺毆打告訴人陳淑芬之手部。又 依被告歐陽漳祺靠近告訴人陳淑芬而與陳淑芬站立之相對位 置，被告歐陽漳祺以右手出手將先碰觸陳淑芬持手機拍照之 手部部位係於左手之正面，而陳淑芬所受左側手部挫傷部位 亦係在左手正面大拇指連接手掌位置，是所受傷勢位置與被 告歐陽漳祺攻擊告訴人陳淑芬之部位相吻合等情，均有如前 述，自難以告訴人陳淑芬於警詢時所為前揭稍不一致之指述 ，即謂其證述被告歐陽漳祺揮打其「左手」等節全然不可採 信。再證人廖淑娟雖於原審審理時證稱：他們因為車子的事 情開始起衝突，陳淑芬就拿起手機在那邊照，歐陽漳祺就跟 她說不要照、不要攝影，我沒有看到他打陳淑芬的手，我從 裡面出來，看到陳淑芬拿手機在照等語（見原審卷第401至4 02、405頁）。另證人葉美惠於原審審理時固證稱：衝突發 生過程，沒有看到歐陽漳祺毆打陳淑芬等語（見原審卷第39 8頁）。惟查，證人廖淑娟於原審審理時證稱：他們在前面 擺攤，我在後面，歐陽漳祺的老婆叫我報警，然後我才出來 等語（見原審卷第401頁），且其於檢察官偵訊時證稱：歐 陽漳祺已經遭打趴在地上，眼鏡掉了，眼睛、手、膝蓋都受 傷，因為時間久了，我不太記得等語（見偵卷第140頁）， 顯見證人廖淑娟於目擊現場衝突之時，被告歐陽漳祺與林明 耻已開始發生肢體衝突，自難認證人廖淑娟亦有目擊被告歐 陽漳祺與陳淑芬一開始發生衝突之現場狀況，又證人廖淑娟
及證人葉美惠前揭證述內容，亦與被告歐陽漳祺自承有出手 揮向陳淑芬，以及林明耻、陳淑芬均證述被告歐陽漳祺有揮 打陳淑芬手部等節相左，自難認可採。則被告歐陽漳祺辯稱 ：沒有打到告訴人陳淑芬云云；被告歐陽漳祺於原審之辯護 人主張林明耻未具體說明係如何毆打陳淑芬何部位，又陳淑 芬提出之診斷證明書謹記載「左側手部挫傷」，未具體描繪 受傷部位位於何處等節，且廖淑娟及葉美惠均未證稱被告歐 陽漳祺有出手傷害陳淑芬等語，均不足採。
⑸被告另辯稱：陳淑芬之診斷證明書記載「左側手部挫傷」， 但其就醫紀錄Ｘ光檢查報告卻記載「拇指骨折」，就醫紀錄 顯示兩種完全不同之傷勢等語。惟查依陳芬之病歷既載「左 側手部挫傷」，核與陳淑芬指述遭傷害之情節相符，可以採 信。又觀該Ｘ光檢查報告係記載「No apparent bone fractu re」等語（見原審卷第165頁），亦未認為陳淑芬有骨折， 診斷書與Ｘ光檢查報告並無不合，被告上揭所辯，亦有未合 ，無法採取。
⒊林明耻見被告揮打陳淑芬，遂上前與被告發生衝突，被告與 林明耻發生拉扯時，被告徒手毆打林明耻之上半身，林明耻 因此跌坐在地，致受有傷害之認定：
⑴被告歐陽漳祺於警詢中供承：當下是因為我被林明耻弄倒在 地，被踹頭踹胸，我很生氣，所以爬起來後我有推倒他，也 有出手毆打他等語（見偵卷第8頁）；嗣於檢察官偵訊時供 稱：我跟林明耻於第二次毆打時，當時我很怕，我就上前推 他，我確實當時有點氣憤等語（見偵卷第75頁、第139頁） ，核與證人即告訴人林明耻於原審審理時證稱：我過去保護 陳淑芬，歐陽漳祺到中段時把我用力推打，我擠壓到手，整 個手撐到地上，然後就骨折了，原本也不曉得是骨折，是到 醫院照X光後，醫生說骨折叫我去接骨等語（見原審卷第387 頁至第388頁）；陳淑芬於檢察官偵訊時具結證稱：歐陽漳 祺衝出來用他的手蠻力搥打我左手，林明耻見狀過來保護我 ，而跟林明耻發生扭打等語（見偵卷第142頁）；嗣於原審 審理時亦證稱：歐陽漳祺衝過來搥打我的手，林明耻看到這 狀況就跑過來跟歐陽漳祺發生爭執，歐陽漳祺看到我老公過 來後，一樣衝向我老公，然後兩個人就發生了爭執，就開始 扭打，歐陽漳祺有打林明耻的臉、手、腳，推擠都有，而且 他到後來是推我老公推倒在地，林明耻整個很大力的手都已 經跌倒在地上等語（見原審卷第383頁至第384頁）大致相符 。且觀陳世欣於檢察官偵訊時具結證稱：我當時在收攤，剛 好要啟動車子，聽到葉美惠有喊不要打，我聽到後就熄火開 車門看情形為何，我看到的是，林明耻跟歐陽漳祺兩人互毆
，我就往前將兩人拉開等語（見偵卷第139頁）；其後於原 審審理時亦證稱：我到現場時，歐陽漳祺在下方，林明耻在 上方，各兩隻手這樣子一來一往，我就趕快把他們拉開，當 天我是拉歐陽漳祺，還有另外一個賣水果的是拉林明耻，歐 陽漳祺力氣很大，有時我就被甩開，他們兩個就繼續追打， 拉了他們兩個好幾次等語（見原審卷第391頁）。綜上可知 林明耻見被告歐陽漳祺揮打告訴人陳淑芬，遂上前與被告歐 陽漳祺發生肢體衝突，被告歐陽漳祺及林明耻均有徒手互為 攻擊之舉動。況被告於擺脫陳世欣之勸阻後，仍繼續與林明 耻互相追打，尚非僅受林明耻之攻擊，兩人是互毆並扭打屬 實。
⑵再查，依原審於109年12月1日就前揭監視器畫面光碟檔案內 容勘驗結果可知，案發當時林明耻及陳淑芬原先係在其等攤 販位置收拾物品，後被告突然靠近陳淑芬，林明耻隨即上前 將陳淑芬擋在身後而面對被告，被告與林明耻並有互相往彼 此靠近之舉動，又被告亦有先後朝林明耻之上半身、頭部徒 手毆打，致林明耻二度向後跌倒在地，且林明耻於第二度跌 坐在地係右側先著地等情，有原審前揭勘驗筆錄暨卷附擷圖 40張在卷可佐（卷頁同前，勘驗結果對應於可證明之事實， 詳如附表編號2至6所示，另林明耻二度著地係右側先著地乙 情，可見擷圖32）。顯見被告歐陽漳祺有徒手攻擊告訴人林 明耻之上半身、頭部，並致林明耻跌坐在地，又林明耻第二 度跌倒在地時，其右半身先觸及地面，而人體基於反射，於 即將跌倒之際，自會以手向後撐住，以避免身體重摔在地， 可知林明耻於跌倒之際所受重量先由右手承受，且右手受力 範圍較小，因此受有較嚴重之傷害，亦合乎事理。 ⑶又告訴人林明耻於108年5月31日14時40分許即前往仁愛醫院 急診，經診斷有左臉部、前胸部及右側手部多處挫傷、左側 膝部、兩側小腿多處挫擦傷及右手第五掌骨骨折等傷害，且 右手第五掌骨骨折位置係靠近手掌右側之位置等情，有仁愛 醫院109年9月24日仁字第109243號函暨所附林明耻急診病歷 ㈠㈡、護理紀錄單、急診處分明細、門診處方資料、出院病歷 摘要、手術紀錄單及檢查報告等件在卷可稽（見原審卷第16 9頁至第235頁），而被告歐陽漳祺係攻擊林明耻之上半身、 頭部，並致林明耻跌坐在地且於跌倒之時，又係右側先著地 等情，有如前述，林明耻之頭部、胸部、手腳、膝蓋等處因 而受有擦挫傷，林明耻為避免重摔而先以右手撐地遂造成右 手第五掌骨骨折，亦符常理，是告訴人林明耻指稱遭被告歐 陽漳祺用力推打，因右手撐到地上而骨折等節，堪信為真實 。足認林明耻所受前揭傷害當係被告歐陽漳祺徒手推打林明
耻並致其跌倒所致等情，當可認定。
⑷至證人葉美惠於警詢時雖證稱：對方都徒手毆打歐陽漳祺， 我沒有看到我先生歐陽漳祺有還手，我全程只看到我先生歐 陽漳祺被打趴在地上等語（見偵卷第20頁）；嗣於檢察官偵 訊時則證稱：歐陽漳祺又因為站不穩往前撲向林明耻，林明 耻往後退倒在他貨物上，迅速站起來，因為歐陽漳祺已經被 打到東倒西歪，所以沒有上前毆打林明耻等語（見偵卷第10 9頁）；復於原審審理時復證稱：我沒有看到歐陽漳祺毆打 林明耻等語（見原審卷第398頁）。另證人廖淑娟於檢察官 偵訊時證稱：沒有看到被告歐陽漳祺去打林明耻等語（見偵 卷第140頁）；嗣於原審審理時證稱：歐陽漳祺被陳世欣拉 起來後，有撲過去，但他沒有打到林明耻，因為他撲過去後 林明耻有倒這樣，但沒有倒在地上，歐陽漳祺沒有打人，我 沒有看到林明耻受傷等語（見原審卷第402頁至第403頁、第 409頁、第411頁）。惟查，被告歐陽漳祺徒手毆打林明耻之 上半身，致林明耻因此跌坐在地等情，有如前述，證人葉美 惠及廖淑娟前揭證述顯與此部分事實不符，已難認可採。另 證人葉美惠於檢察官偵訊時證稱：當天警察來時，林明耻還 自行將貨物搬上車，並自己去醫院等語（見偵卷第109頁） 。然告訴人林明耻所受右手第五掌骨骨折之傷害係閉鎖性骨 折，且第五掌骨並未全然斷裂，有前揭仁愛醫院所函附林明 耻之急診病歷資料在卷可考，是林明耻雖受有骨折之傷害， 惟未達毫無自主行動或拿取物品之能力，況林明耻自行前往 仁愛醫院急診之時間（即14時40分許）相距案發時間（即14 時5分許）甚為接近，堪認其右手第五掌骨骨折之傷害係因 被告歐陽漳祺之推打使其跌倒在地所致，自難以證人葉美惠 前揭證述，而遽為有利於被告歐陽漳祺之認定。被告辯稱其 沒有毆打林明耻云云；其於原審之辯護人主張證人陳世欣僅 泛稱是互毆，告訴人陳淑芬亦未證述被告歐陽漳祺係如何傷 害林明耻等語，均不足採。
⑸又起訴意旨雖記載：林明耻見狀遂上前與被告歐陽漳祺發生 衝突，被告歐陽漳祺竟基於傷害之犯意，徒手毆打林明耻， 林明耻亦基於傷害之犯意，徒手毆打被告歐陽漳祺等語。然 查，被告歐陽漳祺往告訴人陳淑芬方向靠近，林明耻即擋在 告訴人陳淑芬身前而面對被告歐陽漳祺，被告歐陽漳祺與林 明耻面向彼此，並有互相往彼此靠近之舉等情，有原審前揭 勘驗筆錄暨卷附擷圖40張在卷可佐（卷頁同前，勘驗結果對 應於可證明之事實，詳如附表編號2至3所示），可知林明耻 衝向被告歐陽漳祺而與被告發生肢體衝突時，其等2人互有 向彼此推擠，而非被告歐陽漳祺先行單方面徒手毆打林明耻
等情，爰就此部分起訴事實予以補充更正之，併予敘明。 ⑹另被告歐陽漳祺於原審之辯護人雖聲請勘驗東森新聞之新聞 畫面，以證明東森新聞所播放之新聞片段為卷附監視器光碟 畫面之一部分，可知卷附之監視器光碟來源不明等語（見原 審卷第70頁、第422頁至第423頁）。惟查，本院已就卷附之 監視器光碟之來源暨其影像內容確認並未經偽、變造等節， 論述如前，是本院認被告歐陽漳祺於原審之辯護人前開聲請 ，並無調查之必要性，附此敘明。
⑺被告另聲請調查之證據，本院認無必要性之說明： ①聲請將內容為108年5月31日下午14:09分，由葉美惠以手機攝 錄之現場畫面共1分02秒(保留有當天錄攝所用之手機及母帶 畫面)，送請中華工商研究院鑑定。待證事實：108年5月31 日下午14時9分許，林明耻、陳淑芬在新北市樹林區仁愛醫 院之醫生診斷證明所載受傷部位之真偽。查仁愛醫院醫生所 開立告訴人之診斷證明書，係診治醫師依據告訴人之急診病 歷暨診斷結果為記載，並無虛偽紀錄之動機，況被告陳報之 機關，是否具醫療之專業知識經驗，亦未據被告提出相關說 明。且此部分事證已明，尚無調查之必要。
②聲請向樹林派出所調閱108年5月31日下午14時10分許，6至7 名員警到現場處理至離開前所錄攝的現場畫面。待證事實：