臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第265號
上 訴 人
即 被 告 黃敬文
選任辯護人 王明一律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
0年度訴字第1215號中華民國110年12月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22474號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布 、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110 年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定 ；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提 起再審或非常上訴者，亦同。」。查本案係於上開規定修正 施行後之111年2月18日始繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法 院111年2月17日南院武刑秋110訴1215字第1110006612號函 上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案 上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判 斷，合先敘明。
二、原審於110年12月24日以110年度訴字第1215號判決認定上訴 人即被告（下稱被告）黃敬文犯販賣第二級毒品未遂罪，累 犯，處有期徒刑2年8月，並為相關沒收之宣告。被告於收受 該判決正本後，以原判決量刑過重為由提起上訴，並經本院 當庭向其及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第138頁） ，揆諸前開說明，被告顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴 ，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該 量刑部分與原判決事實及罪名之認定、沒收之諭知，依前開 新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決量刑部分 加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業 如前述，故本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認 定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由及沒
收（如附件）。
四、本件刑之加重減輕事由：
㈠關於刑法第47條第1 項累犯加重部分：
⒈刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人 是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為 要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就 數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如 何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此 項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若 併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁 定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執 行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。於此情形， 併合處罰之數罪，其中部分犯罪之刑先前所定應執行刑若已 執行完畢，該部分犯罪即屬執行完畢，不因其嗣後再與他罪 之刑另定應執行之刑，而影響先前該部分犯罪已執行完畢之 事實（最高法院104年度台非字第139號、109年度台上字第2 401號判決意旨參照）。查：被告前曾：①於107年間，因施 用毒品案，經原審法院分別以106年度簡字第2719號判決判 處有期徒刑3月，及106年度簡字第2763號判決判處有期徒刑 4月，並於107年4月23日，以107年度聲字第624號裁定定其 應執行刑為有期徒刑6月確定，並於107年6月7日易科罰金執 行完畢；②復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法 院以106年度訴字第1107號判決判處有期徒刑4年，併科罰金 新臺幣（下同）6萬元（得易服勞役），嗣經本院以107年度 上訴字第354號判決上訴駁回，並經最高法院以107年度台上 字第3665號判決上訴駁回確定，上開①、②有期徒刑部分經本 院於108年3月20日以108年度聲字第222號裁定定其應執行有 期徒刑4年4月，於108年4月2日確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，是被告於前開定應執行刑裁定前，① 部分業已於107年6月7日易科罰金執行完畢，不因其嗣後再 與②部分定應執行之刑，而影響執行完畢之事實，被告受①部 分有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯。
⒉司法院釋字第775 號就刑法第47條第1 項關於累犯規定為解 釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對 刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑 罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑 不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄
弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類 型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之 時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執 行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後 案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而 為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或 罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一， 但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字 第5044號判決意旨參照）。
⒊辯護人雖然主張：被告構成累犯的案件，與其本案犯行之罪 質並不相同、犯罪型態各異，難以認定被告有特別惡性，應 不需依累犯規定加重其刑云云。然而，被告上述構成累犯之 施用第二級毒品案件，於107年6月7日易科罰金執行完畢， 被告卻未能知道警惕、避免再犯，竟又犯下法定刑更高之本 案之販賣毒品未遂犯行，衡酌上開被告所犯前罪與本案所犯 之犯罪類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯 罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨罪刑相當原則及 相關刑事政策，並依司法院大法官第775號解釋意旨為整體 評價裁量後，認尚不生被告以累犯加重其最低本刑所處之刑 罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形 。辯護人以上述理由請求不依刑法第47條第1 項規定加重其 刑，並不可採。
⒋因此，本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，除法定本刑為 無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
㈡關於刑法第25條第2項未遂犯減輕部分：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭販賣第二 級毒品行為，已著手於販賣行為之實行，惟因員警喬裝買家 ，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既 遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分： ⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定， 鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中 均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符 自白減刑要件。
⒉查被告就前揭販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵查、原
審及本院審理中均有自白，此有各該筆錄在卷可稽，是被告 符合前開規定，應予減輕其刑。
㈣被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖曾供稱邱忠億為其毒品 來源，然本案並無因被告供述而查獲邱忠億乙節，有新北市 政府警察局新莊分局111年3月14日新北警莊刑字第11140236 83號函及所附之職務報告、111年3月25日新北警莊刑字第11 14029788號函及所附之職務報告在卷可按（見本院卷第71-7 3、129-131頁），是本案並未因被告之供述而查獲邱忠億， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其 刑。
㈤被告無刑法第59條規定之適用：
被告及辯護人雖主張：被告犯罪情節與所犯罪名之處罰相較 ，不無情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見 本院卷第25-26頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依 刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體 之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重 得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為 顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有 其適用。查本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅， 被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自 無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社 會治安，又本案業經未遂、偵審自白等規定減輕其刑，其法 定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪 ，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足 以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌 過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品未遂之 犯行，核無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，則被告 及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有理，不足 憑採。
㈥因此，被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行，有刑法第47條第1 項的加重事由（無期徒刑部分依法不加重），並同時有刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由 ，應依刑法第71條第1 項、第70條規定，先加重後遞減輕其 刑。
五、上訴駁回之理由：
㈠原審審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康、對社會 治安造成潛在危害，而被告雖無販賣前科，然其自僅自己施 用毒品之態樣，竟變本加厲為販賣毒品予他人施用，所為實 屬不該；復考量被告坦承犯罪之犯後態度，及其販賣對象、 數量、獲利及所生危害均非甚鉅等節；另衡以其自陳高職肄 業之智識程度、已婚、育有一年僅5歲且有輕度身心障礙之 子、被告及其妻之父親均中風及失智，由被告與其妻共同扶 養與照顧，目前在鎖業製造工廠擔任作業員，月入含加班約 2萬5千元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑2年8月。
㈡被告上訴意旨雖略以：⑴原判決量刑過重，請求從輕量刑；⑵ 被告雖曾於107年間，因施用毒品案件經法院裁定應執行有 期徒刑6月確定，並於107年6月7日易科罰金執行完畢，固構 成累犯，然依大法官會議釋字第775 號解釋，不應依累犯加 重其刑；⑶被告有供出毒品來源邱忠億，請依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定減輕其刑；⑷被告之行為並未造成社 會之危害，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查，按 量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項 被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在 法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告有刑法 47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 等刑之加重減輕事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第 17條第1項、刑法第59條規定適用等旨說明綦詳（見本院卷 第37-38頁）。準此，原審於量刑時既已將上開減刑事由均 予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無 悖，是被告主張原審量刑過重，其有毒品危害防制條例第17 條第1項、刑法第59條規定適用，及不應依累犯規定加重其 刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。