臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1175號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂紹華
選任辯護人 林宗德律師(法扶律師)
被 告 杜雅芯
選任辯護人 蔡宜真律師(法扶律師)
被 告 江淯倫
選任辯護人 藍健軒律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8948號、110年度偵字第8952號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣捌萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務。沒收部分，併執行之。
丙○○犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2主文欄所示之刑及沒收。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分，併執行之。
事 實
一、乙○○、甲○○、丙○○明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮為毒品危 害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，詎乙 ○○、甲○○及丙○○竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，
由甲○○於民國110年2月7日凌晨0時前某時，使用扣案如附表 三編號4所示之行動電話，向不特定之人發送內容為「歐美 精品、增量、不加價、精品服飾2000、香水1罐600元買三送 一」之簡訊，兜售毒品，並由甲○○以扣案如附表三編號4所 示之行動電話聯絡交易毒品事實並提供毒品，再由乙○○及丙 ○○前往約定地點交付毒品。其等分別為下列行為： ㈠ 於110年2月7日0時前某時，呂紹瑞收受前開簡訊後，撥打傳 送此封簡訊之行動電話門號0000000000號予甲○○，與之約定 交易毒品之種類、數量、金額、時間及地點等節，甲○○則持 扣案如附表三編號4所示之行動電話與乙○○所持用扣案如附 表二編號3所示之行動電話聯繫交易毒品事宜，嗣由甲○○交 付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包（起訴書 誤載為含愷他命成分之咖啡包，業經公訴檢察官當庭更正） 及愷他命1包予乙○○，並由乙○○於110年2月7日凌晨0時許， 在桃園市○○區○○路00號中正理工學院附近巷子，以新臺幣( 下同)1,600元價格販賣含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包 （每包600元）及愷他命1包（每包1,000元）予呂紹瑞。 ㈡ 於110年2月7日下午2時41分許，桃園市政府警察局中壢分局 警員張辰宇、王孟彥及殷仲億於執行巡邏勤務時，在桃園市 ○○區○○○街0號前，查獲呂紹瑞持有愷他命等犯行，經呂紹瑞 主動告知其係觀得上開簡訊後，撥打傳送此封簡訊之行動電 話門號0000000000號，而購得毒品。呂紹瑞則依員警之指示 ，再次撥打同一門號與甲○○聯繫，佯稱欲購買毒品咖啡包10 包及愷他命，並約定交易毒品之時間及地點。其後甲○○則以 扣案如附表三編號4所示之行動電話撥打乙○○所持用之扣案 如附表二編號3所示之行動電話，通知其前往甲○○位在桃園 市○○區○○○街00號住處拿取毒品，乙○○與丙○○則前往甲○○之 前開住處拿取毒品。乙○○與丙○○於取得扣案如附表二編號1 、2所示毒品後，即於同日晚間7時55分許，抵達約定地點即 位在桃園市○○區○○路0段000號之六星汽車旅館（下稱六星汽 車旅館）107號房，乙○○則交付扣案如附表二編號1所示之毒 品咖啡包予喬裝買家之警員王孟彥，警員王孟彥並交付6,00 0元予乙○○，且表示尚要購買愷他命，又與乙○○談妥以每包2 ,000元之價格購買愷他命2包（起訴書漏載愷他命部分，業 經公訴檢察官當庭補充），待乙○○交付如附表二編號2所示 之愷他命其中2包予員警王孟彥，隨即為警當場表明身分後 查獲而未遂，並當場扣得如附表二所示之物，另於110年2月 8日晚間11時55分許，在甲○○之前開住處將甲○○拘提到案， 且當場扣得如附表三所示之物。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且 犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥 褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查 技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查 尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依 據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第 5667號判決意旨參照）。被告3人就事實欄一㈡所示犯行係員 警巡邏時，查獲呂紹瑞持有愷他命等犯行，經呂紹瑞出示被 告甲○○所發送之兜售毒品簡訊，警方始指示呂紹瑞與被告甲 ○○聯繫，並要求呂紹瑞向被告甲○○佯稱購毒而將被告乙○○及 被告丙○○引誘出面交易。是被告3人本有販賣毒品之意圖， 因呂紹瑞及員警佯為對合行為而暴露其犯行，並非呂紹瑞及 員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被 告3人後所蒐集之證據，自屬合法取得。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院 於審理期日踐行合法之調查，被告3人及其等辯護人迄本院 言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基 礎。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○及甲○○於警詢、偵查及 本院審理中均坦承不諱【見臺灣桃園地方檢察署110年度偵 字第8952號卷（下稱8952號卷）第30頁至第39頁、第56頁至 第63頁、第169頁至第173頁、第177頁至第180頁，臺灣桃園 地方檢察署110年度偵字第8948號卷（下稱8948號卷）第23 頁至第29頁、第163頁至第165頁，本院卷第157頁至第161頁 、第169頁至第172、第183頁至第185頁】，核與證人呂紹瑞
及王孟彥所述大致相符（見8952號卷第87頁至第92頁、第20 7頁至第208頁、第269頁至第270頁），且有簡訊畫面照片、 查獲現場照片、扣案物品照片、證人呂紹瑞所持用之行動電 話通話紀錄照片及警員王孟彥於110年2月7日所出具之職務 報告附卷可稽（見8952號卷第38頁、第63頁、第88頁、第10 3頁至第105頁、第115頁至第125頁、第127頁），並有如附 表二編號1至4、附表三所示之物扣案可佐。又扣案如附表二 編號1、2所示之物，及附表三編號1至3所示之物，經送臺北 榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 鑑定結果，均含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院110 年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及刑事 警察局110年3月23日刑鑑字第1100019838號鑑定書在卷可參 (見8952號卷233頁、第235頁，8948號卷第201頁至第202頁 ），足認被告3人前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信 。
二、至起訴書犯罪事實欄一雖記載被告乙○○於110年2月7日凌晨0 時前某時，係交付含有愷他命之咖啡包及愷他命予呂紹瑞等 節。然參諸被告甲○○於本院準備程序時供稱：我於110年2月 7日凌晨0時前某時所交付予被告乙○○之毒品咖啡包之包裝與 扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包之包裝相同等語（見本 院卷第162頁）；而扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包經送 鑑驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮 民總醫院110年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書附卷可稽（見8952號卷第233頁、第235頁）；又被告3 人均稱扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包為被告甲○○於110 年2月7日晚間6、7時許交付予被告乙○○等語，衡以被告乙○○ 所涉之本案2次販賣毒品犯行之毒品咖啡包來源均為被告甲○ ○，且包裝相同，又被告甲○○交付毒品之時間甚近，應可推 知被告甲○○於110年2月7日凌晨0時前某時交付予被告乙○○供 其與呂紹瑞交易之毒品咖啡包成分應與附表二編號1所示毒 品咖啡包成分相同，亦即均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分，是起訴書所載應屬有誤，公訴檢察官當庭將毒品咖 啡包之成分更正為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，洵屬有據 ，併此敘明。
三、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理。被告甲○○於本院準備程序程序時稱：出售毒 品咖啡包1包，可獲利200元，而出售愷他命1包之獲利為500 元等語；被告乙○○於本院準備程序時稱：出售毒品咖啡包及 愷他命，每包可分得100元（見本院卷第161頁、第172頁） 。且被告甲○○、乙○○與呂紹瑞及佯裝為買家之員警非親非故 ，被告甲○○於接獲呂紹瑞之電話後即甘冒重刑之風險，通知 被告乙○○前往其住處拿取毒品，並要求被告乙○○前往六星汽 車旅館，與喬裝買家之員警進行交易，衡情自係有利可圖； 被告丙○○知悉被告乙○○交付毒品受有對價，卻仍為陪同被告 乙○○前往被告甲○○住處拿取毒品，並前往六星汽車旅館進行 毒品交易等參與販賣毒品之構成要件行為，自有販賣毒品之 犯意聯絡及行為分擔，其等主觀上販賣營利之意思甚明。從 而，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應予依法論罪 科刑。
四、論罪科刑：
㈠ 就事實欄一㈡部分，被告甲○○與佯為買家之呂紹瑞約定見面地 點，嗣被告甲○○並交付扣案如附表二編號1、2毒品予被告乙 ○○及丙○○，其後被告乙○○及丙○○將前開毒品攜帶至六星汽車 旅館，並由被告乙○○將毒品交付予喬裝買家之員警，被告3 人均已著手於販賣罪之構成要件，被告乙○○及丙○○當場為警 查獲而未完成交易，為未遂。是核被告甲○○及乙○○就事實欄 一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；被告甲○○、乙○○及丙○○就事實欄一㈡所為，均犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。至就事實欄一㈡部分，起訴書雖未就交易愷他命部分 起訴，然被告乙○○於110年2月7日晚間7時55分許，在六星汽 車旅館，除交付如附表二編號1所示之毒品咖啡包予喬裝買 家之警員王孟彥外，尚與警員王孟彥談妥以每包2,000元之 價格，出售2包愷他命予警員王孟彥，並於被告乙○○交付如 附表二編號2所示之愷他命時，遭警查獲等節，此有警員王 孟彥於110年2月7日所出具之職務報告附卷可稽，且為被告 乙○○所是認（見8952號卷第32頁、第33頁、第103頁至第107 頁），可見被告乙○○於前開時地，尚有販賣愷他命之犯行， 惟此部分雖未起訴，然與已起訴部分有同種想像競合之裁判 上一罪關係，且經公訴檢察官當庭補充，為起訴效力所及， 應併予審理。
㈡ 被告甲○○及乙○○販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未 達5公克以上，是其等於販賣第三級毒品前之持有行為並不 構成犯罪，自無持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度
行為所吸收之吸收關係存在。
㈢ 被告甲○○及乙○○就事實欄一㈠所示犯行，又被告甲○○、乙○○及 丙○○就事實欄一㈡所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
㈣ 另被告乙○○及甲○○就事實欄一㈠所示犯行，及被告3人就事實 欄一㈡所示犯行，均係以一行為販賣含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命為一行為 觸犯相同罪名之同種想像競合犯，均應依刑法第55條前段之 規定，從一重處斷。
㈤ 被告甲○○及乙○○就事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行，及被 告甲○○及乙○○就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥ 減輕事由：
1.被告甲○○、乙○○及丙○○就事實欄一㈡所示犯行已著手為販賣 第三級毒品之實行而未遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告甲○○、乙○○就其事實欄一㈠㈡所示犯行，及被告丙○○就事 實欄一㈡所示犯行，於警詢、偵查及本院審判中均自白犯行 ，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告乙○○就事實欄一㈠㈡所 示犯行，及丙○○就本案事實欄一㈡所示犯行，於警詢、偵查 中即供出上游即本案被告甲○○（見8952號卷第33頁至第38頁 、第57頁至第63頁、第170頁至第173頁、第177頁至第180頁 ），且被告甲○○涉案部分係因被告乙○○及丙○○之供述始查獲 等情，此有警員楊國弘於110年3月8日所出具之職務報告附 卷可參（見8948號卷第185頁），堪認調查犯罪職務之檢警 人員乃因被告乙○○及丙○○之供述而查獲其來源即被告甲○○涉 嫌販賣毒品，是被告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行，及被告丙 ○○就事實欄一㈡所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1 項要件，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減 輕其刑。
4.被告甲○○無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減 輕其刑之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他
正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。 ⑵被告甲○○為警查獲後，雖陳稱其販賣之毒品來源均係綽號「 凱弟」之「鍾權凱」云云（見8948號卷第28頁至第29頁）。 然鍾善羽（更名前為鍾權愷）於偵訊時否認犯行，堅決否認 有何販賣毒品咖啡包及愷他命予被告甲○○之犯行等語，且經 警於110日下午2時10分許，在桃園市○○區○○○路0段00號7樓 之2執行搜索時，僅扣得鍾善羽持有愷他命2包，不足佐證鍾 善羽有何販賣毒品咖啡包及愷他命予本案被告甲○○之行為， 無從作為鍾善羽販賣第三級毒品犯行之補強證據，故鍾善羽 此部分所涉販賣第三級毒品之罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察 署檢察官以110年度偵字第13161號為不起訴處分，有該案之 不起訴處分書在卷足佐，從而，實難僅憑被告甲○○之陳述， 遽認其供出之毒品來源屬實。是被告甲○○部分，自無毒品危 害防制條例第17條第1項適用之餘地。
5.是否適用刑法第59條規定：
⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告 之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以 法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⑵查被告甲○○就事實欄一㈠所示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮之毒品咖啡包及愷他命之數量分別僅有1包，且販賣 毒品獲利非豐，與大盤毒梟大量出售4-甲基甲基卡西酮及愷 他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，且縱使依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，依法減輕其法定刑度，其法定最低 刑度可減至3年6月，對被告甲○○就事實欄一㈠所示犯行遽論
科以此重典，不免過苛，故有情輕法重之情，爰就被告甲○○ 所犯事實欄一㈠所示犯行依刑法第59條規定減輕其刑。至被 告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行及被告甲○○、丙○○就事實欄一 ㈡所示犯行部分，被告乙○○就其所涉事實欄一㈠所示犯行業經 本院依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑 ；被告甲○○就其所涉事實欄一㈡所示犯行已經本院依毒品危 害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑； 而被告乙○○及丙○○就其所涉事實欄一㈡所示犯行已經本院依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項 規定減輕其刑，就其等之此些部分犯行而言實難謂有經減輕 後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形， 是被告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行及被告甲○○及丙○○就其所 涉事實欄一㈡所示犯行自無刑法第59條之適用餘地，併此敘 明。
6.被告甲○○就事實欄一㈠㈡所示犯行，被告乙○○就事實欄一㈠所 示犯行，有前述2種減輕事由，應依法遞減之。被告乙○○及 丙○○就事實欄一㈡所示犯行，有前述3種減輕事由，然本院審 酌被告乙○○及丙○○所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害 及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免 除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條 但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2 ，並依刑法第71條第2項、第70條規定先依較少之數減輕後 遞減之。
㈥ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人所持之4-甲基甲基卡 西酮及愷他命一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康， 所為非是，惟念及被告3人於警詢、偵查、本院審理中均坦 承犯行，尚見悔意，兼衡本案扣案之毒品之數量，及其等犯 罪動機、目的、手段、生活狀況、知識程度及家庭經濟狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○及乙 ○○所涉兩次犯行定其應執行刑。
㈦ 查被告3人前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其等因一時失慮 而蹈法網，犯後迭於偵審坦承犯罪，已知悔悟，態度勉可， 參以其等於本案販賣毒品所獲利益，兼衡以前述之家庭生活 經濟狀況，復衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化， 而非科以重罰入監服刑不可，諒其等經此偵審程序與科刑之 教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其等所宣告 之刑，應以暫不執行為適當，爰併諭知被告乙○○、甲○○緩刑 5年，被告丙○○緩刑4年，緩刑期內依刑法第93條第1項第2款 之規定付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附
條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端， 以期符合本案緩刑目的。又為期其等於緩刑期內，知所警惕 ，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，併依刑法第74條 第2項第4款、第5款規定，併參酌被告3人資力暨所犯情節、 所生危害等情，命被告甲○○自本判決確定之日起2年內分別 向公庫支付10萬元，被告乙○○支付8萬元，被告丙○○則給付5 萬元，並命被告甲○○向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，被告乙○○則提供210小時之義務勞務，被 告丙○○則提供180小時之義務勞務，期能使被告3人透過向公 庫繳交金錢之負擔，及於義務勞務過程及保護管束期間，確 切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確之法治觀念。倘被 告3人未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩 刑之宣告，併此敘明。
五、沒收部分：
㈠ 毒品部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。
2.查扣案如附表二編號1至2所示之物，均係被告3人於事實欄 一㈡販賣之第三級毒品，業據被告3人於本院準備程序時供陳 明確（見本院卷第161頁、第172頁、第185頁），又附表三 編號1至3所示之物，被告甲○○亦稱係用以販賣之毒品等語（ 見本院卷第161頁），而其等販賣行為既係毒品危害防制條 例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不 屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍， 惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝 與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條 第1項之規定，在查獲前最後一次販賣第三級毒品罪項（即 事實欄一㈡所示部分）宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已
滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡ 犯罪工具：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段分別定有明文。又 共同正犯間之犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001 號刑事判決意旨參照）。
2.經查，扣案如附表二編號3所示之行動電話為被告乙○○所有 ，另扣案如附表三編號4所示之行動電話為被告甲○○所有， 各為供其等用以傳送簡訊、互相聯絡或與喬裝買家之員警聯 繫販賣毒品之用，業據被告乙○○及甲○○在本院審理中供陳明 確（見本院卷第159頁、第170頁）；而扣案如附表三編號5 、6之磅秤1台及夾鍊袋1包，則為被告甲○○用以供或預備供 包裝販賣之毒品所用，業據被告甲○○供陳在卷（見本院卷第 161頁），是該等物既係供或預備供被告甲○○為本案販賣毒 品犯行所用之物，自應依前揭規定，分別對各該物有事實上 處分權之被告乙○○、甲○○罪項下宣告沒收。至扣案如附表二 編號4所示之行動電話為丙○○所有，無證據顯示與本案販賣 毒品犯行有何關連，且非違禁物，爰不宣告沒收。 ㈢ 犯罪所得：
1.按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪 所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上 屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝 奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵 ，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事 實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯 所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「 所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法 院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依 自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所 得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與 其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收； 然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難
以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院10 9年度台上字第5333號判決意旨參照）。
2.被告乙○○於本院準備程序時稱：我每售出1包毒品咖啡包及 愷他命均可分得100元等語（見本院卷第172頁），參以證人 呂紹瑞於警詢時稱：被告乙○○下車後就拿1包毒品咖啡包及1 包愷他命給我，我則拿1,600元給他等語（見8952號卷第92 頁），可見就事實欄一㈠所示之犯行，被告乙○○可分得販毒 犯罪所得中之200元，餘1,400元則歸被告甲○○所有，其等之 犯罪所得雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，分別於被告乙○○及甲○○所涉事實欄一㈠所示販賣第 三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。另就事實欄一㈡所示犯行，被告3人因本 案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無所得，自無 從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 4 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 111 年 4 月 1 日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 事實欄一㈠ 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號4至6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡ 乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號1至3所示之物沒收。 丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1至2所示之物沒收。 甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至2及附表三編號1至6所示之物均沒收。 附表二：
編號 物 品 名 稱 備 註 1 毒品咖啡包10包(大力水手包裝圖案) ⑴經檢視為橘黃色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重58.8381公克、驗前總淨重44.8621公克、取出1.0965公克用罄、推估含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重2.3373公克。 ⑵臺北榮民總醫院110年2月26日北榮毒鑑定第C0000000號、110年4月13日北榮毒鑑定第C0000000-Q號鑑定書（見8952號卷第233頁、第235頁）。 2 愷他命4包 ⑴經檢視為白色或透明晶體，含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重2.6338公克、驗前總淨重1.4806公克、取出0.0025公克用罄、驗餘總淨重1.4781公克。 ⑵臺北榮民總醫院110年2月26日北榮毒鑑定字第C0000000號鑑定書（見8952號卷第233頁）。 3 行動電話1支 （廠牌、型號：iPhone 8Plus，含SIM卡1張） IMEI：000000000000000號 門號：0000000000號 被告乙○○用以與被告甲○○聯繫毒品交易事宜。 4 行動電話1支 （廠牌、型號：iPhone 7 Plus，含SIM卡1張 ） IMEI：000000000000000號 門號：0000000000號 被告丙○○所持用，無證據顯示與本案販賣毒品犯行有何關連。 附表三：
編號 物 品 名 稱 備 註 1 毒品咖啡包1包(黑色包裝) ⑴經檢視為白色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前毛重4.08公克、驗前淨重3.13公克、鑑定用罄0.83公克、驗餘淨重2.3公克、驗前純質淨重約0.25公克。 ⑵刑事警察局110年3月23日刑鑑定字第1100019838號鑑定書（見8948號卷第201頁）。 2 毒品咖啡包2包(黑色/白色包裝) ⑴經檢視為土褐色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，驗前總毛重11.04公克、驗前總淨重8.04公克、鑑定用罄1.41公克、驗餘總淨重6.63公克、驗前總純質淨重約0.32公克（「微量」係為純度未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重）。 ⑵刑事警察局110年3月23日刑鑑定字第1100019838號鑑定書（見8948號卷第201頁至第202頁）。 3 毒品咖啡包12包(水藍色包裝) ⑴經檢視為黃色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重74.94公克、驗前總淨重56.34公克、鑑定用罄2.12公克、驗餘總淨重54.22公克、驗前總純質淨重約2.25公克。 ⑵刑事警察局110年3月23日刑鑑定字第1100019838號鑑定書（見8948號卷第202頁）。 4 行動電話1支 （含SIM卡1張 ） IMEI：000000000000000號 門號：0000000000 被告甲○○用以發送兜售毒品簡訊、與被告乙○○及喬裝買家員警聯繫毒品交易事宜。 5 磅秤1台 被告甲○○所有，用於供及預備供分裝販賣毒品之用。 6 夾鍊袋1包 被告甲○○所有，用於供及預備供分裝販賣毒品之用。