臺灣彰化地方法院民事判決
109年度訴字第1429號
原 告 顏若乘
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
被 告 仁富建設股份有限公司
法定代理人 陳台勝
訴訟代理人 李淵源律師
上列當事人間請求返還訂金等事件，本院於民國111年3月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求被告應給付原告新 台幣（下同）300萬元，及其中150萬元自民國107年1月29日 起，其餘150萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。嗣於言詞辯論期日將其中15 0萬元利息起算日減縮為自107年5月8日起算，程序上合於上 開規定，先予敘明。
二、原告聲明求為判決被告應給付原告300萬元，及其中150萬元 自107年5月8日起，其餘150萬元自起訴狀繕本送達翌日起， 均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併願供擔保請 准宣告假執行。主張略以：
㈠原告在106年9月8日出售其所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號 土地（下稱系爭土地）予被告建築房屋，被告因銷售不佳， 遂將系爭土地上編號A1、B1、B2之土地及建物，以每戶540 萬元三戶共1,620萬元出售予原告，兩造於107年1月29日簽 立「預簽買賣契約書」，原告並於107年5月8日交付簽約款1 50萬元予被告收受。嗣被告取得上開建物使用執照，卻遲未 通知原告辦理過戶貸款，原告於109年4月20日以員林南門郵 局存證號碼119號存證信函通知被告，表示被告並未通知原 告已取得使用執照，已屬違約，另於109年6月11日以員林南 門郵局存證號碼159號存證信函，通知被告表示已前往被告 公司3、4趟，被告均不願簽約，明顯違約。嗣原告申請土地 謄本，始發現被告在109年8、9月間已將該3戶房屋出售並移 轉登記予他人，陷於給付不能，故依民法第256條規定，以
起訴狀為解除契約之意思表示，並依民法第249條第3款、預 簽買賣契約書第4條第3項、民法第259條第1項第2款，請求 返還150萬元及自107年5月8日起算之法定遲延利息，以及應 加倍之150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息 。
㈡被告取得建造執照後，原告當時也在系爭土地旁施工，但當 時被告找原告都是主張已點交之土地面積不足的問題，原告 於108年7月10日、108年12月5日收到被告存證信函後，偕同 王緯翔、李滿榮到被告位於溪州鄉俊仁路20號之工地事務所 商談，然被告均以買賣土地面積不足之事為由不願簽約。預 簽買賣契約書第4條雖約定取得建造執照2個月內雙方轉換預 售合約書，但並未約定未轉換之效果，且第4條之3約定「雙 方皆負有買賣契約之權利義務」，故「轉換」應僅為訓示規 定，並不影響契約之效力。該預簽買賣契約書已具備買賣契 約之要件，縱未轉換「預售合約書」，亦不影響契約成立等 語。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保聲 請宣告免為假執行。答辯略以：
㈠被告於106年9月8日向原告購買系爭土地，因被告公司人員出 入系爭土地遭鄰地所有權人阻撓，被告要求解除買賣契約， 原告保證通行無阻，被告要求原告提供道路兩旁之地主出具 土地使用同意書，原告則以同意書難以取得為由，以150萬 元作為對外出入道路可通行無阻之保證金。兩造於107年1月 29日簽訂「預簽買賣契約書」，被告將上開150萬元保證金 轉換為購買系爭土地上編號A1、B1、B2之土地及建物之定金 。被告於107年8月3日取得系爭建物之建造執照，原告亦於 毗鄰之239、239-1、239-2、240地號土地興建房屋，施工期 間原告幾乎每天都會經過被告之工地，卻從未向被告表示要 簽訂正式之預售合約。被告於108年6月17日以溪州郵局16號 存證信函通知原告，表示107年8月6日取得建造執照後施工 ，108年1月發現空間不足，經鑑界發現部分土地在鄰地圍牆 內，無法取得歸還同意，土地減少18.97平方公尺，造成房 屋價值貶損，請於收信後3日協商，再於108年7月9日以溪州 郵局18號存證信函催告原告於文到3日內來被告工地辦公室 洽談買賣細節，並簽訂合約，逾期視為放棄承買權，惟原告 置之不理。被告復於108年11月16日以溪州郵局46號存證信 函通知原告，如不於11月20日前出面會商達成協議，將停止 協商後，再於108年12月4日以溪州郵局48號存證信函告知原 告已違反契約所定簽約期限甚久，取消該3戶房屋之承買權 ，房屋收回自行處理，且於108年12月19日以溪州郵局54號
存證信函告知取消原告購買權，150萬元定金則依預簽買賣 契約內容作為違約金處理。
㈡被告法定代理人曾於109年7月6日邀請友人黃洪茂一同與原告 協商，原告表示如被告歸還150萬元定金另賠償原告100萬元 ，即願放棄系爭房屋之購買權，足見原告根本無意購買系爭 房屋，自無可能於催告之期限内至被告工地辦公室商談如何 轉換預售合約書，原告在收到被告之存證信函後，並未曾到 被告工地商談換約之事，原告未於期限內與被告簽訂房屋之 預售本約而違約在先，被告自得依民法第249條第2款規定及 預簽買賣契約第4條第3項約定，拒絕返還受領之150萬元定 金。退步言之，假使鈞院認被告應負損害賠償責任，因原告 所支出之費用成本應非甚鉅，且原告亦未能舉證其實際所受 之損害額，故應將違約金酌減至15萬元。
㈢兩造於簽訂預簽買賣契約書時，房屋之建造執照猶未取得， 對於系爭房地移轉之時期及如何點交、系爭房地貸款數額若 不足支付尾款時應如何處理等事項，均未有合意，此外兩造 又另行約定雙方應行轉換預售合約書之時期，足徵系爭預簽 買賣契約書應為預約，而非買賣本約。原告並未和李滿榮到 過被告之工地辦公室，被告不認識李滿榮及王緯翔，也從未 在工地辦公室見過該2人和原告一同出現，李滿榮證詞顯不 可採等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告在106年9月8日將系爭土地出售予被告。 ㈡兩造於107年1月29日簽定預簽買賣契約書，被告系爭土地上 編號A1、B1、B2之土地及建物，以每戶540萬元，三戶共162 0萬元，出售予原告（惟被告主張此僅為暫定價，並非最終 價）。
㈢原告已於107年5月8日，給付簽約款150萬元予被告收受，並 作為購買前項三戶不動產之定金。
㈣被告已於109年8、9月間，將系爭三戶不動產移轉登記給他人 。
㈤兩造於107年1月29日簽定預簽買賣契約書第4條第1項約定:「 本預簽契約後，自乙方取得建照執造貳個月內，雙方轉換預 售合約書」，第3項約定:「雙方皆負有買賣契約之權利、義 務，如可歸責於一方之原因，未能依約履約時，經限期催告 履行，逾期仍不履行，該方即為違約，違約方以已收價金之 一倍做為之違約金賠償對方，雙方各無異議」。 ㈥被告於107年8月3日取得建造執照。
㈦被告於108年6月17日以溪州郵局存證號碼16號存證信函，通 知原告，表示107年8月6日取得建造執照後施工，108年1月
發現空間不足，經鑑界發現部分土地在鄰地圍牆內，無法取 得歸還同意，土地減少18.97平方公尺，造成房屋價值貶損 ，請於收信後三日協商。此函於108年6月18日送達原告。被 告於108年7月9日以溪州郵局存證號碼18號存證信函，通知 原告，表示已取得建造執照後開工近一年，被告未要求簽訂 正式合約，故通知於收信後三日內洽談買賣細節並簽約，逾 期視為放棄承買權，此函於同年月10日送達原告。被告於10 8年11月16日以溪州郵局存證號碼46號存證信函，通知原告 如不於11月20日前出面會商達成協議，將停止協商，此函於 同年月19日送達原告。被告於108年12月4日以溪州郵局存證 號碼48號存證信函，通知原告已違反簽約期限甚久，取消原 告三戶之購買權，房屋收回自理，此函於同年月5日送達原 告。被告再於108年12月19日以溪州郵局存證號碼54號存證 信函，通知原告取消原告三戶之購買權，房屋收回自理，15 0萬元定金依違約金處理，此函於同年月20日送達原告。 ㈧原告於109年4月20日以員林南門郵局存證號碼119號存證信函 ，通知被告並未通知原告已取得使用執照，已屬違約，此函 有送達被告。被告於109年6月1日以溪州郵局存證號碼15號 存證信函，通知原告取得使用執照與訂立正式買賣契約無關 ，另有他問題，此函有送達原告。原告於109年6月11日以員 林南門郵局存證號碼159號存證信函，通知被告表示已前往 被告公司三、四趟，被告均不願簽約，明顯違約，此函有送 達被告。
㈨原告以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，起訴狀繕 本已於109年11月26日送達被告。
五、兩造爭執之事項：
㈠被告抗辯原告未於期限內簽約而已違約，依民法第249條第2 款、預簽買賣契約書第4條第3項約定，不得請求返還定金及 違約金，有無理由？
㈡原告主張因可歸責於被告事由致給付不能，經解除契約後， 依民法第249條第3款、第259條第1、2款、預簽買賣契約書 第4條第3項約定，請求返還定金及違約金，有無理由？ ㈢被告另抗辯如原告可請求被告給付違約金，應酌減至15萬元 ，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利 人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約 內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍 先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣 本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判決先例可參
）。又按定金可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約 定金及立約定金。所謂立約定金（猶豫定金），係在契約成 立前交付之定金，用以擔保契約之成立，此項定金與證約定 金、成約定金、違約定金、解約定金係以確保契約之履行為 目的、以主契約之存在為前提，尚屬有間。經查，兩造於10 7年1月29日簽定預簽買賣契約書，被告系爭土地上編號A1、 B1、B2之土地及建物，以每戶540萬元，三戶共1620萬元， 出售予原告，第4條第1項約定:「本預簽契約後，自乙方取 得建照執造貳個月內，雙方轉換預售合約書」，原告已於10 7年5月8日，給付簽約款150萬元予被告收受，並作為購買前 項三戶不動產定金之事實，為兩造所不爭執，且有預簽買賣 契約書可證，由契約之內容可知，兩造雖已就買賣標的及買 賣價金達成合意，然150萬元以外之其餘各期價款如何 收取及履行、不動產產權移轉登記期限、相關衍生費用之負 擔、違約責任等重要事項，仍留待轉換預售合約書時再為磋 商，故而約定兩造尚須轉換預售合約書，並負有簽定買賣契 約之權利義務，因此從系爭預簽買賣契約書整體觀察，堪認 兩造僅先就買賣標的、價金、日後簽定合約等事項先為擬定 ，尚待兩造就擬定範圍進行商議後，再據以訂立本約，是兩 造就系爭三戶不動產僅成立買賣預約，揆之前揭說明，原告 交付被告之系爭150萬元定金，性質上應為契約當事人在成 立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，自屬 立約定金，應類推適用民法第249條規定，應堪認定。 ㈡次按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履 行時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付 定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。 契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當 事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當 事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條 亦定有明文。又如本約成立，立約定金即變更為確保契約之 履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立 ，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年台 上字第441號判決可參）。查:
⒈被告於107年8月3日取得建造執照，並於108年7月9日通知原 告，表示已取得建造執照後開工近一年，原告未要求簽訂正 式合約，故通知於收信後三日內洽談買賣細節並簽約，逾期 視為放棄承買權，此存證信函於同年月10日送達原告，被告 又於108年11月16日通知原告，如不於11月20日前出面會商 達成協議，將停止協商，該函於同年月19日送達原告，被告 再於108年12月4日通知原告已違反簽約期限甚久，取消原告
三戶之購買權，房屋收回自理，該函於同年月5日送達原告 ，復於108年12月19日通知原告取消原告三戶之購買權，房 屋收回自理，150萬元定金依違約金處理，該函於同年月20 日送達原告之事實，均為兩造所不爭執，且有建照執照、存 證信函可憑，應可信為真實。
⒉原告雖主張於108年7月10日、108年12月5日收到被告存證信 函後，偕同王緯翔、李滿榮到被告之工地事務所商談等語， 此為被告所否認，而證人李滿榮雖到庭證述略謂:曾與原告 到被告在溪州鄉事務所說轉換正式預售合約書，但被告老闆 一直在講土地坪數問題，推託不願簽約等語，然本院審酌證 人證述一戶定金54萬元等語，經本院以預簽買賣契約書詰問 證人後，又改口稱一戶50萬元等語，對此重要事項所述先後 不一，已非無疑，再以證人復稱伊非仲介專門人員，不記得 去找被告的時間，因為沒事無聊，原告載伊去溪州玩，被告 公司除負責人在場以外，忘記有無其他人在場，伊是去玩的 等語，對於時間、交涉過程之具體內容，均無法詳為答覆， 是以證人之證詞既多有瑕疵，而不足採信。
⒊被告既已於取得建照執照後，通知原告簽定預售合約書，而 原告仍未於期限內簽約，則原告已屬違約且係可歸責於原告 ，應可認定。故被告類推適用民法第249條第2款原告不得請 求返還定金之規定，並依預簽買賣契約書第4條第1、3項之 約定，於108年12月20日將150萬元定金作為賠償被告之違約 金而取得，自屬有據。
⒋綜上，本件原告之150萬元定金，已於108年12月20日由被告 合法取得，已如前述，原告縱使於109年11月26日解除契約 ，亦無從再類推適用民法第249條第3款之規定，或依第259 條第1、2款規定，請求被告返還定金150萬元及自107年5月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與法不符， 未能准許。又本件係原告違約以致兩造未簽定預售合約書， 且係可歸責於原告，已如前述，則原告主張依預簽買賣契約 書第4條第3項約定，請求被告給付違約金150萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，亦與上開約定不符，為無理由，未能准許。 ㈢從而，原告請求被告返還定金及違約金，並給付法定遲延利 息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請亦失師可依附之訴，應一併駁回。
㈣本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及聲請傳喚證 人黃洪茂，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐 一論述及調查，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日 書記官 許雅涵
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網