臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3648號
上 訴 人
即 被 告 馮振翔
選任辯護人 孫瑞蓮律師
蘇靖軒律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度訴字第510號，中華民國110年11月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第16338號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認原審以上訴人即被告馮振翔犯原判決附表 一所示之販賣第二級毒品各罪，分別處如附表一所示之刑及 沒收，應執行有期徒刑2年10月，認事用法均無不當，量刑 與沒收之宣告妥適，應予維持，並引用附件原判決記載之犯 罪事實、證據及理由。
二、被告上訴要旨：當初因為同事關係才幫忙代購，不知事情會 那麼嚴重，我承認犯下的罪行，並已知錯，願意悔改，願做 勞動服務、拿出薪水做公益，原審量刑太重，請再給我一次 機會，從輕量刑，並予緩刑等語。辯護人並為被告補陳上訴 意旨：被告並無吸毒，與一般藥頭、藥腳狀況有別，情節單 純，希望可以從輕量刑等語。
三、經查：
㈠被告就上開販賣第二級毒品犯罪，於偵查及歷次審判中均自 白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定。 且審酌被告販賣之規模及態樣，與藉由販賣毒品獲取暴利之 情形不同，所生危害較輕，縱依前開規定減輕其刑，仍嫌過 重，有情堪憫恕之情，而依刑法第59條規定，就各次犯行均 酌減其刑。是被告因上開減輕事由，依刑法第70條規定，遞 減其刑，以所犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒 刑10年，在別無刑罰之加重事由下，對被告得量處之最輕法 定刑，為有期徒刑2年6月。
㈡而被告年輕力壯，可自力營生，非必販賣毒品，況毒品危害 甚鉅，為社會大眾非難、國家嚴禁，雖依卷證資料，僅足認
其僅售予友人1人，完次3次交易，且數量、金額非鉅，然若 非友人施用後不適送醫救治，即時查悉，即可能認無所謂， 有利可圖，而再為多次販賣行為。是以上開各情觀之，與本 案減得之最輕法定刑度，原審以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，分別量處如附 表一主文欄所示有期徒刑2年7月至2年8月不等，且無併科罰 金，已就量刑刑度詳為審酌。執行刑部分，更考量被告行為 之不法內涵，刑度累加或加成效果，與刑罰對被告造成痛苦 之程度，評價其行為應承擔者，定其應執行刑僅有期徒刑2 年10月，顯已寬待，而無任何過苛情事。是被告執詞猶稱原 審量刑過重，實不足採。
㈢次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。本 案宣告刑已逾2年，自與前開緩刑要件未合，被告求為緩刑 之宣告，自難認有據。
四、綜上，被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃惠敏
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第510號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 馮振翔 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○里○○街00巷000弄0
號7樓
居臺北市○○區○○○路0段000號12樓之 1
選任辯護人 孫瑞蓮律師
蘇靖軒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16338號），本院判決如下： 主 文
馮振翔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、馮振翔明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公 告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有、扣案如附表二所示 之行動電話（含SIM卡1張）供其聯絡販賣毒品事宜，而分別 為下列行為：
㈠、於民國109年8月14日數日前，馮振翔持用附表二所示之行動 電話與黃亮維聯繫販賣大麻電子煙彈事宜，黃亮維先於109 年8月14日18時36分，將購毒價金（下同）3,000元匯入馮振 翔名下之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱 馮振翔中國信託帳戶），馮振翔再於109年8月14日18時36分 後之同日某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，販賣並 交付大麻電子煙彈1個予黃亮維。
㈡、於109年8月17日數日前，馮振翔持用附表二所示之行動電話 與黃亮維聯繫販賣大麻電子煙彈事宜，黃亮維先於109年8月 17日13時34分，將購毒價金10,000元匯入馮振翔中國信託帳 戶，馮振翔再於109年8月17日13時34分後之同日某時許，在 臺北市○○區○○○路0段000號前，販賣並交付大麻電子煙彈4個 予黃亮維。
㈢、於109年12月23日17時24分至同日18時19分間，馮振翔持用附 表二所示之行動電話與黃亮維聯繫販賣大麻電子煙彈事宜， 馮振翔再於同日18時19分許，在臺北市○○區○○○路0段000號 前，販賣並交付大麻電子煙彈1個予黃亮維，黃亮維於109年 12月28日17時28分，將購毒價金7,500元匯入馮振翔名下之 台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱馮振翔台 北富邦帳戶）。嗣黃亮維施用上開購得之大麻電子煙彈不適 經救護送醫，黃亮維向查訪之員警供稱其購毒來源為馮振翔 ，員警並在黃亮維住處扣得上開大麻電子煙彈共6個。其後 員警於110年5月16日9時22分許，持本院核發之搜索票至馮 振翔位於臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1之住處執行搜索
，扣得如附表二所示之行動電話，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠、按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用之傳聞 證據，業據檢察官、被告馮振翔及其辯護人同意有證據能力 （本院卷第58頁至第59頁），本院審酌該等證據作成時之情 狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當 ，依上開規定自得作為認定事實之依據。
㈡、至於本判決所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員 違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能 力。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告於偵查（聲羈卷第32頁至第33頁）及本 院歷次審理中（本院訴字卷第57頁、第132頁）均坦承不諱 ，核與證人即購毒者黃亮維於警詢、偵訊中之證述相符（他 卷第15頁至第27頁，第67頁至第71頁），並有被告名下之中 國信託帳戶交易明細（偵卷第155頁）、台北富邦帳戶交易 明細（偵卷第165頁）、黃亮維中國信託銀行存摺影本、交 易明細（偵卷第167頁反面，他卷第83頁）、員警調閱臺北 市○○區○○○路○段000號附近之監視錄影器於109年12月23日18 時20分之監視畫面截圖（他卷第35頁）、被告與黃亮維於10 9年12月23日17時24分至同日18時19分之手機對話訊息截圖 （他卷第127頁至第131頁）等資料在卷可憑，又員警徵得黃 亮維同意，於109年12月23日21時22分在黃亮維位於新北市○ ○區○○路○段00○0號7樓B室住處扣得其向被告購得之大麻電子 煙彈共計6顆，且經送驗鑑定確含第二級毒品四氫大麻酚成 分等情，有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物 鑑定分析報告在卷可憑（他卷第105頁至第109頁、第113頁 至第113之1頁），另員警於110年5月16日9時22分許，持本 院核發之搜索票至被告位於臺北市○○區○○○路0段000號12樓 之1之住處執行搜索，扣得其與黃亮維聯繫販毒所使用如附 表二所示之行動電話1支乙情，亦有本院核發之搜索票、新 北市政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表
附卷可稽（偵卷第57頁、第61頁至第69頁），足認被告任意 性自白與事實相符。
㈡、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出 購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自 可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經行為人 坦認，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，且大麻之價格不低，取得不易，再以政府對毒品之查禁 森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是販入價格必 較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告 販賣大麻電子煙彈予黃亮維之方式，係採取以手機聯絡見面 之地點、時間，並隱晦購買毒品之名稱及數量，被告以如此 積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向黃亮維藉此 收取價金，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑 之風險，況被告於本院審理中供認其販賣大麻電子煙彈予黃 亮維可賺取車馬費等語（本院訴字卷第57頁），可見被告為 事實欄所示之販賣毒品犯行，確可從中牟利，而有營利之主 觀意圖，當可論斷。
㈢、綜上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪採為認定 犯罪事實之憑據。從而，本件事證已臻明確，被告如事實欄 所載之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，被告本件犯行時 點均在毒品危害防制條例修正公布施行之後所為，自應適用 修正後之規定，先予敘明。
㈡、按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二 級毒品，不得販賣或持有。是核被告如事實欄所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各 次因販賣而持有大麻之低度行為，均為其後販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。又被告所犯3罪間，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈢、刑之減輕事由
⒈ 毒品危害防制條例第17條第2 項
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告就事實欄所載之販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院歷 次審理中均自白不諱，詳如前述，應依上揭規定，均減輕其 刑。
⒉ 刑法第59條
又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1,500萬元以下罰金，罪刑甚為嚴峻，然同為販 賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同， 或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，然法律科處販賣第二級毒品罪，所設之法定最 低本刑同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度 台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照 ）。經查，被告所為前揭販賣第二級毒品之犯行固應非難， 惟審酌被告販賣第二級毒品之次數為3次，販賣之毒品種類 為大麻電子煙彈，價格為3,000元至10,000元不等，金額非 鉅，被告販售對象為其友人黃亮維1人，並從中賺取些許車 馬費，被告並非四處向不認識之人兜售毒品，其販賣之規模 及態樣與藉由販賣毒品獲取暴利之情形不同，所生危害較為 輕微，並非大中盤毒梟者可資比擬，倘處以法定最低度刑度 即10年以上有期徒刑及得併科罰金，縱考量被告得依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，依社會一般觀念 及法律情感猶嫌過重，堪認被告所為販賣第二級毒品犯行之 犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販 賣第二級毒品犯行均酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當 原則。
⒊ 被告有上開2種減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減之。㈣、科刑
⒈ 宣告刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌大麻為危害國人身心健康及 社會秩序之毒品，國家查緝甚嚴，被告為貪圖利益，竟恣意 違反國家之禁令，販賣大麻電子煙彈予其友人黃亮維，危害 他人身心健康，促使毒品更易於流通，助長施用毒品之行為 ，影響社會之健全發展，所為實屬非是，惟念及被告犯後始
終坦承犯行，犯後態度尚可，另考量被告無刑事前科之素行 、自陳現就讀大學夜間部、日間在網路科技公司工作、月收 入約38,000元、家境小康之智識程度、生活狀況，暨被告3 次販毒之數量、收取金額非鉅等一切情狀，分別量處如附表 一主文欄所示之刑。
⒉ 執行刑
再數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑 罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律 拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權 之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則 ，審酌被告販賣第二級毒品犯行共3罪，犯罪手法相同，販 毒時間集中在109 年8月至12月間，販毒對象僅黃亮維1人， 被告上開所為，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量 被告販售之毒品金額非鉅（3,000元至10,000元），較諸販 毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販 賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰 就被告所犯，定其應執行刑如主文所示。
㈤、辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告云云。然按「受二年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫 不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間 自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者」，刑法第74條第1項第1款定有明文。依被告之 前案紀錄表所示，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，然被告所犯之販賣第二級毒品之罪，縱經本院依毒 品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑 ，然經減刑後，被告所受之各宣告刑，依法最輕為2年6月， 顯與緩刑宣告為「受二年以下有期徒刑之宣告」之要件不合 ，辯護人請求本院對被告為緩刑之宣告，於法不合，不能准
許，併予敘明。
四、沒收部分：
㈠、如附表二所示之行動電話1支（含SIM 卡1 張），係被告所有 供其犯事實欄所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被 告於本院審理中供承明確（本院訴字卷第57頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販毒第二 級毒品罪刑項下，宣告沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項定有明文。而毒品犯罪所得沒收、追徵之目的，在於從 經濟面剝奪毒品犯罪者之不法利益，將其販毒成本與利潤一 併剝奪，自無須計算扣除販毒所得之成本或其他支出費用， 而單就所謂純利益為沒收之餘地。經查，被告如事實欄所示 之各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍屬被告犯販賣第二級 毒品犯行所得之財物，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，應於被告各次販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵 其價額。
㈢、前開宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行 之。
應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 2 日 刑事第十庭審判長法 官 林孟皇 法 官 林柔孜
法 官 陳采葳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 邱汾芸
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
附錄本案論罪刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一
編號 犯罪事實 主 文 1 如事實欄一、㈠所示 馮振翔販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表二所示之物，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 2 如事實欄一、㈡所示 馮振翔販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二所示之物，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 3 如事實欄一、㈢所示 馮振翔販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二所示之物，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
附表二
員警於110年5月16日9時22分許，持本院核發之搜索票，至被告位於臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1之住處執行搜索，扣得之物（他卷第69頁）
編號 物品名稱 1 IPhone Xsmax行動電話1支 2 SIM卡1張
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