臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第566號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳惠竹
(現在法務部○○○○○○○附設臺中戒 治分所戒治中)
選任辯護人 陳敬豐律師(法扶律師)
被 告 陳曉萍
選任辯護人 陳由銓律師(法扶律師)
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第1895、6089號），本院判決如下：
主 文
吳惠竹犯如附表各編號罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表各編號罪名及宣告刑暨沒收欄所載。轉讓禁藥罪部分應執行有期徒刑拾月。
陳曉萍犯如附表編號6罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物如附表編號6罪名及宣告刑暨沒收欄所載。吳惠竹其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳惠竹及陳曉萍前為男女朋友關係，二人均明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒 品，非經許可不得販賣，吳惠竹亦明知甲基安非他命屬藥事 法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟獨自或與陳曉萍共同為 下列行為
(一)吳惠竹基於轉讓禁藥之犯意，以其所持用之門號0000000000 號行動電話為聯絡工具，於如附表編號1至5所示時間、地點 ，無償轉讓附表編號1至5所示數量之甲基安非他命予附表編 號1至5所示之對象。
(二)吳惠竹與陳曉萍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意聯絡，由吳惠竹以其所持用之0000000000號行動電 話為聯絡工具，於如附表編號6所示之時間、地點，共同販 賣如附表編號6所示數量之甲基安非他命予如附表編號6所示 之王子凝，並收取如附表編號6所示之金額。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署(下稱 新竹地檢署)檢察官指揮偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，公 訴人、被告吳惠竹、陳曉萍，及其等辯護人於本院準備程序 中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當 ，均應認於本案有證據能力。
(二)至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。
二、實體部分：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、附表編號1至5部分：
附表編號1至5之犯罪事實，業據被告吳惠竹於警詢、偵查、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（他卷二第153至162頁、 偵1895卷第74至77頁、本院卷第125、216頁），核與證人陳 嘉謙(他卷一第80頁反面至81頁、113至114頁)、鄭世偉(他 卷一第199至201頁、偵1895卷第88至89頁)、張柏雄(他卷一 第12至17頁反面、66至68頁)於警詢及偵查中證述情節相符 ，並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文資料(他 卷一第32至33、36至37、91、207至208頁)附卷足憑，足認 被告吳惠竹前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。此部 分事證明確，被告吳惠竹轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認 定，應予依法論科。
2、附表編號6部分：
附表編號6之犯罪事實，業據被告吳惠竹於警詢、偵查、本 院準備程序及審理時均坦承不諱(他卷二第168至169頁反面 、偵6089卷第59頁反面至60頁、偵1895卷第78頁、本院卷第 125、216頁）；被告陳曉萍固坦承當時有與被告吳惠竹同車 前往交易地點，惟矢口否認共同販賣毒品犯行，辯稱：吳惠
竹從窗戶拿東西給王子凝就走了，不是我把毒品交給王子凝 ，那天是因為我爸爸住西濱路那附近，我要去照顧我中風的 爸爸，吳惠竹跟我借車我不借他，因為他常違規，他說他要 去那附近找他朋友，我說我要去找爸爸，他就說剛好在附近 ，拜託我讓他開車，我坐副駕駛座云云。經查： ⑴證人王子凝於警詢中證稱：我上對方的車，由陳曉萍交易交 給我的，我把新臺幣(下同)2500元交給陳曉萍等語(他卷二 第119頁)；於偵查中具結證稱：我當時拿2500元給吳惠竹的 女友陳曉萍，吳惠竹開車載陳曉萍來，我坐到他們車上，我 拿2500元給陳曉萍，陳曉萍拿安非他命1克給我，我非常確 定這次我給陳曉萍2500元，陳曉萍先拿1克給我，我當天上 午要跟他們拿4克，但他們說東西不夠，當天上午先拿1克給 我，晚上補3克給我，晚上是吳惠竹一個人來，我拿6000元 給他，他拿假的3克冰糖給我等語(他卷二第142頁)；於本院 審理時結證稱：我有進入吳惠竹開的車內，當時車內除了吳 惠竹，還有陳曉萍，吳惠竹就只有交代陳曉萍說拿給我，然 後陳曉萍就拿給我，我就拿東西，我確定當時給陳曉萍2500 元等語(本院卷第177至179頁)。
⑵證人即被告吳惠竹於警詢中證稱：這次賣給王子凝的毒品是 我與陳曉萍在前一天先到新竹縣新豐鄉大囍宴社區詹翔升的 住處以6000元向詹翔升購買4公克的毒品安非他命，當時這 筆6000元是陳曉萍出的錢，毒品也是陳曉萍收著，後來在9 月3日6時20分我們與王子凝見面，陳曉萍坐在副駕駛座，王 子凝坐在車子後座，然後陳曉萍就從她的包包内拿出1包（ 約1公克）的安非他命交給王子凝後，她再拿2500元給陳曉 萍，並由陳曉萍將錢收到她自己的包包内完成交易，王子凝 本來是要以6000元向我購買4公克的毒品安非他命，但在交 易前原先跟詹翔升拿的4 公克毒品安非他命已被我與陳曉萍 用掉了一點，所以交易當時我們不足4公克，後來才會只賣 給王子凝1公克的毒品安非他命，晚上我才再拿3 公克給她 ，並向她收取6000元，但這次我是拿冰糖給她等語(偵6089 卷第60頁)；於偵查中具結證稱：賣王子凝安非他命1克2500 元，毒品是陳曉萍的，王子凝直接拿錢給陳曉萍等語(偵189 5卷第80頁)；於本院審理時結證稱：這1公克甲基安非他命 是陳曉萍拿給王子凝的，當時王子凝有上我開的車，在車內 將甲基安非他命拿給王子凝，王子凝本來是要拿4公克的， 我跟陳曉萍身上只有1公克而已，因為東西是陳曉萍的，王 子凝2500元交給陳曉萍，王子凝一開始是打電話給我，我身 上沒有東西，而陳曉萍身上有，所以陳曉萍才會跟我去王子 凝那邊一趟，之後王子凝拿6000元給我，我是拿3克冰糖賣
給王子凝等語(本院卷第191至193、197頁)。 ⑶證人即被告吳惠竹、證人王子凝對於交易當日證人王子凝原 欲購買4公克甲基安非他命、當日早上證人王子凝上車、在 車內由被告陳曉萍交付1公克甲基安非他命、收受價金2500 元、當日晚間被告吳惠竹以3公克冰糖充作甲基安非他命賣 給證人王子凝等情節，所述前後均甚相符，亦互核一致。且 對照被告吳惠竹以其所使用之0000000000號行動電話與證人 王子凝所使用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文 ，109年9月3日上午5時27分許王子凝稱「我小朋友早上要上 課啦，啊他要請四堂課的假」、「四堂課、四堂課」，吳惠 竹則回覆「我聽懂了」、「我再送小朋友過去」，就此對話 內容，證人王子凝於警詢中證稱：4堂課就是4克安非他命的 代號術語等語(他卷二第119頁)，證人即被告吳惠竹警詢中 證稱：是指王子凝要向我購買4公克的毒品安非他命等語(他 卷二第169頁)；另於同日晚間10時40分許，證人王子凝撥打 電話給證人即被告吳惠竹稱「阿那個剩下的課程，我要拿給 你多少?」，吳惠竹回答「恩，你再給我6阿，好不好」，就 此對話內容，證人王子凝於警詢中證稱：當時向吳惠竹買3 克毒品6000元，吳惠竹拿假的毒品給我等語(他卷二第120頁 正反面)，證人即被告吳惠竹於警詢中證稱：本次交易金額 是6000元，1包毒品安非他命，但當時我是將冰糖當作安非 他命拿給她等語(他卷二第170頁正反面)，核與上開證人王 子凝、吳惠竹證述當天交易情節吻合，證人王子凝及吳惠竹 之前開證述內容確屬有據。
⑷再者，觀之上開證人即被告吳惠竹與證人王子凝於109年9月3 日上午5時27分之通訊監察譯文，王子凝稱「阿嫂子在旁邊 嗎?」、「喔，那你跟他講一下，因為我跟你就是沒什麼」 、「對對，希望嫂子不要誤會」、「對，就是希望嫂子不要 再誤會我」，足見被告陳曉萍雖懷疑證人王子凝與被告吳惠 竹有男女曖昧之情，惟證人王子凝對被告陳曉萍並無仇視敵 對之意，而證人即被告吳惠竹與被告陳曉萍前為男女朋友， 本有一定情誼，縱使已分手，然證人即被告吳惠竹於本院審 理時結證稱：是因為入監就自然而然分手，跟陳曉萍間沒有 仇恨等語(本院卷第197頁)，況證人即被告吳惠竹於110年1 月19日警詢中證稱：當時交易只有我跟王子凝在場等語(他 卷二第169頁)，於本院審理時經檢察官、被告陳曉萍之辯護 人質以為何警詢中如此回答，證人即被告吳惠竹證稱：因為 當時想說不要牽到陳曉萍，所以回答只有我跟王子凝在場， 現在我要把事實說出來等語(本院卷第192、195頁)，可見證 人即被告吳惠竹非但未構詞誣陷被告陳曉萍，甚至本有迴護
被告陳曉萍之意。是證人王子凝、吳惠竹均無虛構證詞，誣 指被告陳曉萍之動機存在，且其等於偵查、本院審理中，經 告以偽證罪之處罰要件，仍具結為上開內容之證述，其等自 無干冒偽證罪責風險設詞構陷被告陳曉萍之可能，其等所證 當均應堪採信。
⑸被告陳曉萍雖以上詞置辯。惟查，被告陳曉萍於110年1月18 日警詢中供稱：我沒在場，我不清楚等語(他卷二第23頁)； 於110年3月3日偵查中供稱：她有坐上車，吳惠竹有拿東西 給她，但沒跟她收錢，吳惠竹之前常跟王子凝見面連絡，我 懷疑他們有在一起，因為吳惠竹要跟我借車，我想說他是不 是要去載王子凝約會，他說如果我不信的話，就叫我跟一起 跟著去等語(偵1895卷第86頁)；於本院準備程序中改稱：那 天吳惠竹從窗戶拿東西給王子凝就走了，是因為我爸爸住西 濱路那附近，我要去照顧我中風的爸爸，吳惠竹跟我借車我 不借他，因為他常違規，他說他要去那附近找他朋友，我說 我要去找爸爸，他就說剛好在附近，拜託我讓他開車，我坐 副駕駛座，去之前他只說朋友找他，沒說要做什麼，沒說是 哪個朋友，王子凝騎機車來，到駕駛座那邊，吳惠竹把窗戶 搖下來，拿一個菸盒給王子凝，說晚點再連絡，就走了等語 (本院卷第95至96頁)。被告陳曉萍對於當天自己是否有在場 、為何與被告吳惠竹同車至交易地點、交易經過等說法前後 不一，其所辯實難憑信。
⑹辯護人為被告陳曉萍辯稱：毒品交易應力求迅速，王子凝當 天騎機車，機車可以靠近轎車，把窗戶搖下即可交易，無上 車之理等語。惟查，證人王子凝於審理時結證稱：因為在路 邊很明顯，那裡是西濱公路，人很多，車來我自己就直接上 車，因為沒有人會在路邊這樣子，當時是大白天，總比被路 人看到好，我搞不好還沒被警察看到就先被路人檢舉了吧等 語(本院卷第181至182頁)，衡情交易毒品者為躲避查緝多隱 密為之，相較於在熙來攘往之大馬路邊交貨、付款、點收， 在私人車內交易顯然較為隱密，是證人王子凝所述與常情相 符，應可採信，辯護人所辯尚非有理。
⑺辯護人復為被告陳曉萍辯稱：陳曉萍有正當工作，不需靠賣 毒品維生，吳惠竹於第一次警詢時供稱是自己把毒品交給王 子凝，嗣吳惠竹於入監後，陳曉萍不再理會吳惠竹，吳惠竹 懷疑陳曉萍移情別戀，因而改口稱毒品是陳曉萍交付的等語 。然販毒並非必然係因經濟窘迫，被告陳曉萍之經濟狀況與 本案犯罪事實並無關聯，又證人即被告吳惠竹於首次警詢筆 錄未提及被告陳曉萍之原因，已經證人即被告吳惠竹證稱如 上，辯護人復無提出其他證據以實其說，此當為辯護人臆測
之詞，無從為有利被告陳曉萍之認定。
⑻營利意圖之認定：
證人即被告吳惠竹於警詢中證稱：賣給王子凝的毒品係前一 天以6000元購入4公克，賣給王子凝1公克2500元等語(偵608 9卷第60頁)，顯然從中賺取價差，被告吳惠竹、陳曉萍二人 有營利意圖甚明。
⑼綜上所述，被告陳曉萍所辯顯屬事後圖卸刑責之詞，不足採 信。此部分事證明確，被告吳惠竹、陳曉萍附表編號6共同 販賣第二級毒品之犯行，足堪認定。
3、論罪科刑：
⑴論罪：
①按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品 ，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲 基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以 上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」， 而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，則藥事法第 83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條 第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法 理，轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第 83條第1 項之規定處斷。
②核被告吳惠竹就附表編號1至5所示之5次犯行，均係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，就附表編號6所示犯行，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳曉 萍就附表編號6所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告2人販賣甲基安非他命行為前，持 有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
⑵共同正犯：就附表編號6所示販賣第二級毒品犯行，被告吳惠 竹、陳曉萍間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條 之共同正犯。
⑶數罪併罰：被告吳惠竹先後所犯轉讓禁藥5罪、販賣第二級毒
品罪1罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不 同，應予分論併罰。
⑷累犯：被告吳惠竹曾因違反毒品危害防制條例等案件，經本 院以99年度訴字第251號判決判處有期徒刑10月、11月、8月 7月(2罪)、6月(2罪)，應執行有期徒刑3年6月確定，又因違 反毒品危害行制條例案件，經本院以99年度審訴字第742號 判決判處有期徒刑1年，被告提起上訴後，經臺灣高等法院 以100年度上訴字第19號上訴駁回確定，上開二案經臺灣高 等法院以100年度聲字第875號裁定應執行有期徒刑4年5月確 定，於102年12月11日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，於1 05年1月7日執行殘刑完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可參，被告吳惠竹於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，茲參酌司法 院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告吳惠竹前已因違反毒品 危害防制條例等案件執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯 本案，顯見其刑罰反應力薄弱，本院認本案加重最低本刑尚 無罪刑不相當之情形，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外 ，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ⑸刑之減輕事由：
①按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台 上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。查被告吳惠竹 就本案附表各編號所示犯行，於偵查及審判中均自白在卷， 有各該筆錄在卷為憑，本院參酌上揭大法庭裁定意旨認符合 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑 ，且均依法先加後減。
②按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科1500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異。本件被告陳曉萍販賣甲基安非他命之對象僅1人、數量 非鉅，為小額交易，係屬毒品交易之下游，惡性及對於社會 秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長 期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，則縱對 被告陳曉萍宣告最低度刑10年有期徒刑，仍嫌過重，且無從 與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一
般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之 情狀，爰就被告陳曉萍附表編號6所示販賣第二級毒品罪， 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
③至被告吳惠竹雖於警詢中供稱其毒品來源為詹翔升，惟按毒 品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」係以被告供出毒品來源之行為 ，「促使」職司犯罪調查或偵查之公務員對該毒品來源者發 動調查或偵查並「進而查獲」，為其減（免）刑之要件，若 僅有供出毒品來源，縱係據實供述，仍與前揭要件不符。經 查，本院函詢新竹地檢署、新竹市警察局第二分局，新竹地 檢署函覆以：本署以110年度他字第616號指揮新竹市警察局 第二分局員警偵查，為因查無明確事證足認特定人涉有犯罪 嫌疑，業經本署於110年8月14日簽結；新竹市警察局第二分 局函覆以：目前尚未查獲詹翔升販賣毒品之事證，故尚未查 獲吳嫌毒品上游或其餘共犯等情，有新竹地檢署110年12月1 0日竹檢永檢110偵1895字第1109044297號函、新竹市警察局 110年12月14日竹市警二分偵字第1100033934號函暨偵查佐 蔡浩天職務報告在卷可佐（本院卷第120至122頁），是被告 吳惠竹本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項適用之餘地 。
④被告吳惠竹之辯護人請求本院依刑法第59條酌量減輕其刑等 語，然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通 氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告吳惠竹知 悉甲基安非他命為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗 家，毀其一生，且被告有多次違反毒品危害防制條例、藥事 法之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參， 竟無視毒品對於他人之危害，再度轉讓禁藥5次、販賣第二 級毒品1次，對社會造成之影響非輕，依其客觀之犯行與主 觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起 一般同情，而認縱科以依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告吳惠竹本 案犯行，均無刑法第59條酌減其刑之適用。
⑹量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告吳惠竹、陳曉萍共 同販賣第二級毒品，被告吳惠竹又轉讓禁藥給他人，流毒他 人，非僅造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上 毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社 會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能
遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身 體法益所可比擬，其所為實有不該。考量被告吳惠竹始終坦 承犯行，被告陳曉萍否認犯行之犯後態度，並參酌被告吳惠 竹、陳曉萍共同販賣甲基安非他命之數量及犯罪所得、被告 吳惠竹各次轉讓禁藥之數量，暨其等素行、犯罪之動機、目 的、手段，兼衡被告吳惠竹自述國小畢業之智識程度、無業 、離婚之生活狀況(本院卷第217至218頁)；被告陳曉萍自陳 國中畢業之智識程度、現在擔任保全、經濟狀況普通、自己 租屋居住之活狀況(本院卷第218頁)等一切情狀，就被告吳 惠竹量處如附表各編號罪名及宣告刑暨沒收欄所示之刑，就 被告陳曉萍量處附表編號6罪名及宣告刑暨沒收欄所示之刑 。又被告吳惠竹所犯如附表編號1至5號所示之轉讓禁藥罪， 為得易服社會勞動之罪，所犯如附表編號6號所示之共同販 賣第二級毒品罪，則為不得易科罰金，亦不得易服社會勞動 之罪，考量被告吳惠竹所犯如附表編號1至5號所示之轉讓禁 藥罪，其犯罪手段、模式相當類似，可歸責之重複程度較高 ，復衡以其犯行所涉期間長短、行為次數及對象等個別非難 評價後，定其應執行之刑如主文第1項後段所示。 ⑺至被告陳曉萍之辯護人請求給予被告陳曉萍緩刑乙節，本案 被告陳曉萍既已經本院量處如附表編號6罪名及宣告刑暨沒 收欄所示之刑，而與刑法第74條第1項之要件尚屬有間，自 無從為緩刑之宣告。
4、沒收：
⑴被告吳惠竹轉讓、販賣第二級毒品過程中所使用門號0000000 000號行動電話1支，係被告吳惠竹為本件犯行聯繫所用之物 ，有各次通訊監察譯文為憑，未據扣案，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告吳惠竹 各該主文項下宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵被告陳曉萍販賣第二級毒品所得2500元，雖未據扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳惠竹於109年10月14日凌晨2時45分許 ，在新竹市○○區○○路000號之新竹市殯葬管理所後方巷子， 以手錶一支議訂定價值6000元作為代價，販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人許正宥等語(即起訴書附表編號6)。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事 訴訟法第161 條第1 項亦有明文。因此，倘檢察官所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨指被告吳惠竹另有起訴書附表編號6所載之販賣甲 基安非他命之罪嫌，係以㈠被告吳惠竹之供述、㈡證人許正宥 之證述、㈢被告吳惠竹使用之0000000000門號通訊監察譯文 等資為論據。
四、訊據被告吳惠竹堅詞否認此部分犯行，辯稱：我給許正宥的 東西裡面沒有甲基安非他命成分，因為我喜歡許正宥那隻手 錶，所以就騙了許正宥，後來有將手錶還給許正宥，我算是 詐欺許正宥等語；辯護人為被告吳惠竹辯護略以：許正宥無 法辨識所持有的物品含有甲基安非他命等語。經查： (一)被告吳惠竹與證人許正宥於109年10月14日凌晨2時38分許前 約30分鐘，以手錶一支議訂定價值6000元作為代價，交易第 二級毒品甲基安非他命，證人許正宥將手錶交給被告吳惠竹 ，被告吳惠竹同時交付一包物品給證人許正宥等情，業據被 告吳惠竹於本院審理時供承在卷（本院卷第215至216頁）， 核與證人許正宥於警詢、偵訊、本院審理中之證述情節大致 相符(他卷二第91至92頁反面、第112頁、本院卷第199至207 頁)，並有通訊監察譯文在卷可佐(他卷二第57至58頁)，固 可認定。惟按販賣第二級毒品罪之成立，必須行為人所販賣 之標的物屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款之第二 級毒品，方為相當。是以公訴意旨認被告吳惠竹販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人許正宥之犯行，仍須有相當之證據 證明被告吳惠竹販賣者確含有甲基安非他命成分，始可論以 被告吳惠竹販賣第二級毒品罪責。
(二)證人許正宥於本院審理中結證稱：吳惠竹當天先收了我的手 錶，交給我的毒品是假的，我當下沒有用，燒下去就很臭的 塑膠味，所以我才會打電話給吳惠竹，我自己覺得那根本不 是甲基安非他命，隔天吳惠竹在光華國中附近把手錶還給我 ，我把那包很臭的東西丟了，事後吳惠竹也沒有補償我等語 (本院卷第202、204至207頁)。稽之吳惠竹所使用之0000000 000號行動電話與許正宥所使用之0000000000號行動電話通 訊監察譯文，二人於109年10月14日凌晨2時41分許通話，許 正宥稱：「什麼?你拿這是什麼?」、「你等下你自己用你就 知道」、「這味道很臭」，核與證人許正宥上開所述被告吳 惠竹交付的毒品是假的、很臭等情相符，其所述堪以採信， 是依證人許正宥上開證述內容，尚未能證明被告吳惠竹當天 交付給證人許正宥之物品即為甲基安非他命，況被告吳惠竹 隔日便將手錶歸還證人許正宥乙節，經證人許正宥證述如上 ，核與被告吳惠竹所辯相符，益徵被告吳惠竹交付予證人許 正宥之物品應非甲基安非他命，否則被告吳惠竹豈有歸還手 錶之理？又證人許正宥於109年10月14日至16日間未被警方 查獲施用毒品而採尿檢驗乙節，業據證人許正宥於本院審理 中結證屬實，核與本院依職權查詢證人許正宥之前科紀錄相 符，有臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可參，是本案亦無相 關驗尿報告足資認定被告吳惠竹販賣甲基安非他命予證人許 正宥。
(三)綜上所述，被告吳惠竹此部分被訴販賣第二級毒品罪嫌，公 訴人所舉證據尚無從遽認被告吳惠竹所販賣者確為甲基安非 他命。故被告吳惠竹是否構成此部分被訴犯行，並未達到通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無 法使本院形成被告有罪之心證。從而，依前開規定，自應就 此部分為被告吳惠竹無罪判決之諭知。
五、至被告吳惠竹是否涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，應 由檢察官另行偵辦，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 王靜慧
法 官 黃怡文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴
期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 書記官 謝沛真
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
編號 交易時間 交易地點 對象 交易數量、金額(新臺幣) 罪名及宣告刑暨沒收 1 109年10月25日凌晨4時40分許 吳惠竹位於新竹縣○○鄉○○街000號3樓之居處 陳嘉謙 約0.1公克、無償轉讓 吳惠竹轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年8月31日凌晨2時許 吳惠竹位於新竹市○○區○○○0巷00號之居處外 鄭世偉 約0.5公克、無償轉讓 吳惠竹轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑陸月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年10月12日晚間6時44分後之某時許 吳惠竹位於新竹縣○○鄉○○街000號3樓之居處 張柏雄 約0.1公克、無償轉讓 吳惠竹轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年10月14日上午11時50分許 吳惠竹位於新竹縣○○鄉○○街000號3樓之居處 張柏雄 約0.1公克、無償轉讓 吳惠竹轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 109年11月10日晚間9時許 吳惠竹位於新竹市○○區○○路0段000號305房之居處 張柏雄 約0.1公克、無償轉讓 吳惠竹轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑伍月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 109年9月3日上午6時26分許 新竹市北區西濱路1段8巷口（吳惠竹駕車搭載陳曉萍到場，王子凝騎乘機車到場後坐入上開車輛後座交易） 王子凝 約1公克、2500元 吳惠竹共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳曉萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。