臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度上字第372號
上 訴 人 余慶瑞
余亭毅
共 同
訴訟代理人 陳煜昇律師
余世揚
被上訴 人 陳韋呈
訴訟代理人 陳士綱律師
鄭皓軒律師
上 1 人
複代理 人 杜佳燕律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
109年11月4日臺灣臺南地方法院109年度訴字第707號第一審判決
提起上訴，本院於111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本 件上訴人在原審原聲明請求：㈠被上訴人應將坐落臺南市○○ 區○○○段0000地號土地於民國106年1月20日供臺南市新營區 農會設定最高限額抵押權【擔保債權總額：新臺幣（下同） 13,560,000元】之登記塗銷。㈡被上訴人應將坐落臺南市○○ 區○○○段0000○000000地號2筆土地於107年1月19日辦理合併 為臺南市○○區○○○段0000地號土地之登記塗銷；回復為該土 地合併前之臺南市○○區○○○段0000地號及臺南市○○區○○○段00 0000地號2筆土地。㈢被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段000 0地號土地於105年4月28日以買賣為原因所辦理之所有權移 轉登記塗銷；並回復所有權登記為上訴人丙○○所有。另應將 坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地於104年2月26日以買 賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷；並回復所有權登記 為上訴人乙○○所有。㈣被上訴人應協同乙○○將坐落臺南市○○ 區○○○段0000地號土地於104年8月21日以買賣為原因所辦理 之所有權移轉登記塗銷；並回復所有權登記為被上訴人所有 。嗣於本院審理中，更正上開聲明為：㈠被上訴人應將坐落 臺南市○○區○○○段0000地號土地於106年1月20日供臺南市新
營區農會設定最高限額抵押權（擔保債權總額：13,560,000 元）之登記塗銷。㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000 地號、0000-0地號土地於107年1月19日辦理合併為臺南市○○ 區○○○段0000地號土地之登記塗銷。被上訴人應將坐落臺南 市○○區○○○段0000地號土地於105年4月28日以買賣為原因所 辦理之所有權移轉登記塗銷。另應將坐落臺南市○○區○○○段0 00000地號土地於104年2月26日以買賣為原因所辦理之所有 權移轉登記塗銷。㈢被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段0000 地號土地於104年8月21日以買賣為原因所辦理之所有權移轉 登記塗銷（見本院卷第130、329-330頁）。其更正聲明部分 ，核屬更正法律上之陳述，並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人原為坐落臺南市○○區○○○段0000○0000 ○0000地號土地（下分稱舊0000、舊0000及0000地號土地） 之所有權人；丙○○、乙○○原分係坐落臺南市○○區○○○段0000○ 000000地號土地（下分稱舊0000、舊0000-0地號土地）之所 有權人。兩造於104年2月間合意訂立換地契約（下稱系爭互 易契約），約定以被上訴人所有之上揭3筆土地，與上訴人 所有上揭2筆土地互易。依系爭互易契約，上訴人應將舊000 0、舊0000-0地號土地移轉登記為被上訴人所有；被上訴人 則將舊0000、舊0000地號土地合併為0000地號土地，再分割 出0000-0地號土地（下分稱0000、0000-0地號土地）後，將 0000地號土地移轉登記為乙○○所有，並應將0000地號土地上 之墳墓遷移後，移轉0000-0及0000地號土地之所有權予上訴 人指定之訴外人余亭葦（即丙○○之孫、訴外人甲○○之子）所 有；另就雙方互易土地加以鑑價進行找補。且按照兩造默契 ，被上訴人應於余亭葦成年之日即106年9月16日，完成遷移 0000地號土地上之墳墓及移轉0000-0及0000地號土地所有權 予余亭葦。嗣上訴人已依約將舊0000、舊0000-0地號土地移 轉登記為被上訴人所有，被上訴人並將自上訴人取得之土地 合併為0000地號土地；惟被上訴人僅移轉0000地號土地之所 有權予乙○○，卻遲未履行其餘約定。上訴人乃委由甲○○（即 丙○○之子、乙○○之叔、余亭葦之父）多次向被上訴人催告履 約，並以107年6月底前為最後期限之催告，被上訴人仍未完 成履約事宜。上訴人始透過甲○○，於107年7月7日與訴外人 陳元祥（被上訴人之父）商量土地不再互易改採租賃方式， 實已為解除契約之表示。縱認上開所為尚不符合解約，上訴 人後於108年12月10日以高雄瑞豐郵局存證號碼000000號存 證信函（下稱000號存證信函）為催告，並於109年1月21日 提出本件訴訟時，已為解除契約之意思表示，依民法第229
條、第254條、第258條之規定，自屬合法，堪認系爭互易契 約應不復存在。退步言，本件不論自105年4月28日上訴人依 約完成土地移轉過戶時起或自108年12月10日上訴人發給存 證信函進行催告時起，被上訴人均已獲取相當履行契約之時 間，而仍有不履行之情況，基於誠信原則，應認亦已發生民 法所定契約解除權要件，且堪認上訴人合法行使完畢。系爭 互易契約既經上訴人合法解除，上訴人自得依民法第259條 規定，向被上訴人請求回復原狀。原判決駁回上訴人之訴， 實有未當，爰提起上訴等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡如前 開更正後上訴聲明。
二、被上訴人則辯以：系爭互易契約並無約定履行期限，亦無鑑 價找補之合意，上訴人並未就兩造有約定履約期限及鑑價找 補之合意舉證以實其說。本件前係因0000-0、0000地號土地 上尚有若干墳墓坐落，且丙○○擬贈與該土地予其未成年之孫 即余亭葦，故兩造當時合意暫緩0000-0、0000地號土地移轉 登記，待墳墓遷移完成及余亭葦長大後再行辦理。否認甲○○ 有以107年6月底前為最後期限之催告，被上訴人於接獲上訴 人寄發之000號存證信函後，即委託律師於108年12月17日以 臺北成功郵局存證號碼000000號存證信函（下稱0000號存證 信函）檢附律師函，通知余亭葦於108年12月23日下午2時至 王明響地政士事務所辦理移轉登記，足見被上訴人就0000-0 地號土地已提出給付，無奈上訴人拒絕受領。另就0000地號 土地上墳墓遷移事宜，被上訴人即向墳墓所有人起訴請求其 遷移墳墓及返還土地，已於109年4月28日調解成立，並於10 9年5月29日完成墳墓之遷移，是以被上訴人確實無給付遲延 之情事。又上訴人主張系爭互易契約有約定鑑價找補，不僅 與事實不符，且被上訴人之土地價值顯高於上訴人之土地價 值，絕無可能為上訴人要找補予被上訴人。依上述，被上訴 人就系爭互易契約，實無構成任何給付遲延之情事，上訴人 主張解除契約及回復原狀，於法不合，其請求並無理由。原 判決並無不當等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人原為舊0000、舊0000及0000地號土地之所有權人； 丙○○、乙○○原分係舊0000、舊0000-0地號土地之所有權人。 兩造於104年2月間合意訂立換地契約即系爭互易契約，約定 以被上訴人所有之上揭3 筆土地，與上訴人所有上揭2 筆土 地互易。
㈡被上訴人於104年8月10日將舊0000、舊0000地號土地合併為0 000地號土地；次於104年8月12日，分割0000地號土地為000 0地號土地及0000-0地號土地；再於104年8月14日，移轉登
記分割後之0000地號土地予乙○○。
㈢丙○○於105年4月28日，移轉登記舊0000地號土地予被上訴人 ；乙○○於104年2月26日，將舊0000-0地號土地移轉登記予被 上訴人。
㈣0000地號土地上有訴外人王也之墳墓，被上訴人於109年向其 繼承人訴請遷移，並於109年4月28日（109年度營簡調字第2 05號）達成調解，王也之繼承人於109年5月29日將該墳墓內 之骨骸遷離，並於109年6月10日拆除墳墓基座。 ㈤舊0000、0000-0、0000地號土地於104、105年公告現值皆為7 10、770元。另舊0000-0地號土地104年公告現值909元，惟 該地號土地於105年5月併入同段0000地號土地，舊0000地號 土地於104、105年公告現值各為919、996元。四、本院得心證之理由：
㈠關於上訴聲明第2項，上訴人請求被上訴人將0000地號土地於 106年1月20日供臺南市新營區農會設定最高限額抵押權之登 記塗銷部分：
⒈按土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會 同申請之，土地登記規則第26條定有明文。次按已登記之他 項權利有否依法定程序終止而得申請權利之塗銷登記，非地 政機關所得審認，故除經法院確定判決外，權利人及義務人 應會同申請，亦為土地登記規則第145條第1項之立法理由所 明載。
⒉查本件抵押權登記之權利人為臺南市新營區農會，有0000地 號土地登記第一類謄本（見原審訴字卷第289、291頁）可稽 ，被上訴人係上開抵押權之設定義務人，而非權利人，自無 單獨塗銷上開抵押權登記之權能，此經本院為闡明後，上訴 人仍為相同聲明之請求（見本院卷第129頁），即欠缺權利 保護要件，是其此部分之請求為無理由，應予駁回。 ㈡兩造間之系爭互易契約並未約定履行期限及鑑價找補： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本 件兩造均不爭執僅口頭合意成立系爭互易契約，未訂立書面 契約，而上訴人主張系爭互易契約關於移轉登記定有履約期 限，且有約定鑑價找補等情，則為被上訴人所否認，是依前 開說明，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人雖提出土地登記第二類謄本、000號存證信函、掛號函 件執據、育稔國際法律事務所108年12月17日育法字第10812
17001號律師函（下稱108年12月17日律師函）、0000號存證 信函、育稔國際法律事務所108年12月27日育法字第0000000 000號律師函（下稱108年12月27日律師函）、107年8月6日 新營民治路郵局存證號碼000000號存證信函（下稱00號存證 信函）等（見原審補字卷第23-49頁，訴字卷第117-125、22 7-029頁）為證，並聲請訊問證人陳元祥、莊麗梅（被上訴 人之母）、甲○○為證，暨聲請調閱引用臺灣臺南地方檢察署 （下稱臺南地檢）108年度營偵字第1414號（下稱刑案）偵 查卷證。經查：
⑴上訴人提出之000號存證信函雖足證上訴人有於108年12月10 日發函催告被上訴人將0000地號土地所有權移轉登記予乙○○ ，並將0000地號土地上之墳墓遷移後併將0000-0地號土地及 0000地號土地移轉登記予余亭葦，暨就互易土地之價差進行 鑑價找補等語，惟依上訴人提出被上訴人委請律師回函即00 00號存證信函、108年12月17日律師函、108年12月27日律師 函、00號存證信函中並未自認系爭互易契約定有履行期限， 甚且回覆稱系爭互易契約無任何土地價差找補之問題等語， 據此，本院尚難依兩造間往來之存證信函，逕認兩造間互易 契約就所有權之移轉登記定有期限。
⑵另舊0000、0000-0、0000地號土地於104、105年公告現值皆 為710、770元。另舊0000-0地號土地104年公告現值909元， 惟該地號土地於105年5月併入同段0000地號土地，舊0000地 號土地於104、105年公告現值各為919、996元，為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈤），並有地價查詢資料及臺南市白河 地政事務所110年3月19日所價字第0000000000號函（見本院 卷第159-162、181頁）及上開土地登記第二類謄本可稽，堪 信為真實。依上，舊0000、0000-0、0000地號土地於104年1 月之公告現值均為每平方公尺710元，面積依序為3,596、83 4、2,666平方公尺，是被上訴人原有土地之價值為5,038,16 0元【計算式：3,596＋834＋2,666＝7,096；7,096×710＝5,038, 160】。另舊0000、舊0000-0號土地於104年1月之公告現值 分別為每平方公尺919元、909元，又舊0000-0地號土地於10 5年5月併入同段0000地號土地，是舊0000、舊0000-0號土地 加總之面積應為現在之0000地號土地之面積即4,701平方公 尺，則上訴人之土地價值為4,320,219元【計算式：4,701×9 19＝4,320,219】。則兩造於104年2月合意訂立系爭互易契約 時觀之，被上訴人之土地價值尚較上訴人之土地價值為高。 是以上訴人主張其換地前原有土地之價額高於被上訴人之原 有土地價額等語，並無足採。縱以0000地號土地每平方公尺 申報地價或公告現值之單價，甚或市價有較高之情，惟土地
買賣當事人關於買賣價金之合意，容有多端，土地位置、周 圍環境、附近不動產交易價格、當事人對於土地之利用規劃 ，乃至買賣雙方間有親屬、情誼關係等，都是決定交易價格 的重要因素，尚難僅以土地申報地價、公告現值或市價認定 兩造間互易之土地價值不等，遽以認定兩造間即有價差找補 之約定，是以上訴人之主張，尚屬無據。
⑶就證人之證述分述如下：
①證人甲○○於原審證稱：103年底，陳元祥是我表哥在臺北跟我 親大哥余世欽見面吃飯，陳元祥說我們臺南市○○區○○○段000 0○000000地號土地（即舊0000、舊0000-0地號土地）是在馬 路旁邊，他們在養雞飼料車不好進去，說要拿一個七分地的 土地跟我們交換，余世欽回答說不用，我們沒有在用，你直 接拿去，我們不會跟你收租金，陳元祥一定要過戶，因為被 上訴人要辦理青年創業貸款，余世欽說土地上面有堂弟（即 陳元祥的表弟）的墳墓坐落在舊0000地號土地上，陳元祥說 沒有關係，他要跟我們交換的土地上面也有墳墓，余世欽說 怎麼辦，陳元祥說雙方的土地墳墓都是親戚，要遷移並不困 難很簡單，陳元祥接著說，墳墓遷移完過戶完之後，會以價 差給我們，因為陳元祥一直住在鄉下，知道行情價格，因為 舊0000、舊0000-0地號土地是臺南83線道10米的公路，陳元 祥在臺北講完之後，在104年2月份就過戶了舊0000地號土地 ，105年3月份墳墓遷走，105年4月28日就辦理過戶，我們的 土地就過戶過去，106年9月16日余亭葦就滿20歲，我在106 年差不多6月份的時候跟丙○○說余亭葦要20歲了，我們的土 地讓陳元祥過戶過去已經1年多，墳墓還不遷移，價差還不 補，我父親就說叫我去跟他們要，因為被上訴人我小時候見 過他，但後來不知道他長怎麼，我就找被上訴人的父親陳元 祥，我跟陳元祥講說土地過戶那麼久了，當初說的條件為何 都不履行，陳元祥表示他在處理了，不要煩惱，那陣子我就 一直去找他，在107年大年初二的時候，因為我二伯母她生 病，我載我父親回去看二伯母，我又遇到陳元祥，陳元祥又 跟我說，叫我不要煩惱土地，他都照顧的很好，我說不能這 樣子，土地已經過戶兩年，從107年元宵節二伯母往生，我 又跟陳元祥說一次，我去調閱土地謄本發現，他們將舊0000 、舊0000-0地號土地去新營農會貸款1,000多萬元，後來就 約107年7月7日在後壁說大家一起談一談，我想了解陳元祥 有什麼困難，但也要保障我的兒子，所以我準備1份協議書 ，既然土地沒有辦法過戶，就把原來的土地還給我們，我們 租給他們，他們去農會貸款30年，所以要被上訴人他們的土 地給我們保障，我們原本的土地租給被上訴人蓋雞舍，協議
書我給被上訴人，也沒有叫陳元祥簽名，我是出於良善的意 思，叫陳元祥回去跟他家人商量。7月7日已經有跟陳元祥談 到租金，陳元祥也有說土地要還給我們，結果到8月份我就 接到存證信函，說我恐嚇，要告我父親毀謗等語（見原審訴 字卷第156-157頁）。其雖證述被上訴人有說遷完墳墓要過 戶，但不足證明兩造有約定遷墳期限。
②證人陳元祥於原審證稱：我本身是在養雞，舊0000、舊0000- 0地號土地就在養雞場的對面，我和余世欽有一次在臺北聚 餐的時候，跟我太太提出可以跟余世欽交換土地，因為當時 我兒子畢業沒有工作，余世欽說不用，給他蓋就好，我太太 說不行，一定要換地，後來余世欽就答應要換地，我們就拿 舊0000、舊0000、0000地號土地和余世欽交換舊0000、舊00 00-0地號土地。舊0000地號土地交換後，舊0000地號土地上 面有墳墓，不能登記，我舅舅丙○○要等說墳墓遷走，才要交 換。我們就等到隔年墳墓遷走後，我舅舅才到戶政要印鑑證 明寄到我們家，過一、兩天我就拿去給代書辦登記，乙○○的 部分我們也已經移轉登記給他，丙○○的部分，說余亭葦還小 ，而且土地上還有墳墓，所以先不要登記，而且我舅舅也說 墳墓的主人他認識，給他埋在那邊也是做善事，就一直拖， 拖到墳墓遷完成，之前我們收到存證信函，叫我們14日內要 完成，我們就拜託很多人去跟墳墓的主人講，叫他趕快把墳 墓遷走，墳墓的主人不願意，就只好走法律程序，後來講好 在5月底要把墳墓遷走，也有在時間內把墳墓遷走，那塊土 地除了有墳墓外，丙○○還有把土地租給別人耕作，這是我們 當初約定好互易契約後，我就沒有權利了，就交給丙○○去管 理了，這塊地本來是3個號碼，丙○○親自拜託我太太跟代書 說，把土地合併再分割，打算分給兩個孫子即余亭葦、乙○○ 等語（見原審訴字卷第99-100頁)。
③證人莊麗梅於原審證稱：當初在換地，都沒有談到兩造名下 互換的土地價值是否相當這種事情，只有以地換地，丙○○的 地是4分7，我們是7分1，要丙○○回來看了滿意，才會互換。 沒有想過自己會比較吃虧，因為兒子既然想使用，且在雞場 隔壁，又是親戚，就沒有計較這些。舊0000地號土地的墳墓 是丙○○二哥的兒子的墳墓，還沒有談起這件事，墓主就想遷 墓，把土地還給丙○○，丙○○就跟我講說墓遷走了，可以登記 給我們了，他當時也很希望被上訴人可以趕快去養雞，墳墓 遷走了之後，就把權狀及印鑑證明拿回來給我們登記。我們 也都一直很急，丙○○常常回來，我們也跟他講，丙○○也說沒 關係，我們交換的土地他也出租給余茂成在耕作，他們的租 金比原來的租金更多，就說沒關係。丙○○也有跟墓主的女兒
叫她回娘家跟她姪子說趕快把墓遷一遷，丙○○也知道墓主的 孫子不想遷，所以我跟我先生也是很頭大，我們也是常常動 用村子裡面跟他孫子講等語（見原審訴字卷第104頁）。 ④依甲○○之證述內容，核與陳元祥及莊麗梅之證述內容，並不 相合。而甲○○為丙○○之子、乙○○之叔、余亭葦之父，陳元祥 、莊麗梅為被上訴人之父母，立場難免偏頗，尚難以其等有 歧異之證詞，逕認兩造間有遷墳期限及價差找補之約定。 ⑷且依證人即承辦系爭互易契約移轉登記事務之地政士王明響 於原審證稱：關於雙方土地交換問題，一開始是被上訴人的 媽媽莊麗梅直接跟我洽談，莊麗梅他們有標到一筆土地，本 來要在那邊興建雞舍，但那筆土地離原有雞舍有一點距離， 被上訴人與他們舅公即丙○○有討論到換地的問題，他們有在 談，談好之後，我的證件是從莊麗梅那邊取得的，我有問他 們要不要寫個合約書，他們表示大家都是親戚關係，他們自 己談，我負責幫他們辦過戶而已。他們交換的土地，兩邊都 有墳墓的問題，當初還有合併分割的問題，就先把該分割先 分割，該合併的先合併，都有先提供資料給我，兩邊怎麼交 換，就按現在登記的去登記。兩造沒有告訴我他們要確定完 成過戶登記的期日，我接觸的莊麗梅表示，丙○○有說要等到 丙○○的孫子長大後才要辦過戶，當時有墳墓的問題還沒有解 決，就延遲過戶，但土地已經分割好，在等待交換中，但土 地已經給對方在使用。上面所述，丙○○有說等到孫子長大才 要過戶，是聽莊麗梅講的，是我在辦理土地分割移轉的時候 ，也就是104年到105年那段時間聽說的。在辦完之後，有跟 丙○○見過一次面，丙○○並沒有跟我提到土地沒有過戶到其孫 子名下或是有不滿的情況。據我所知，雙方的共識是先遷墳 ，才移轉登記，也沒有聽說兩造之間有約定要價差找補，我 的認知是兩造已經談好要換地，沒有聽到價差要補償的問題 。按公告現值，被上訴人的土地價值比上訴人還多等語（見 原審訴字卷第332-334頁），已證明兩造間之土地互易「先 遷墳，再移轉登記」為兩造所共識，且未提到價差找補，而 證人王明響與兩造無親屬關係，單純因受委任辦理土地移轉 過戶事宜，衡情應無自陷偽證之危險而為偏頗被上訴人證詞 之可能，基此，王明響之上開證述應堪憑採。從而，被上訴 人抗辯：兩造間就互易之土地有先遷墳再移轉之共識，且無 價差找補之約定等語，堪予採信。至上訴人另主張：依王明 響證稱其提到等丙○○的孫子長大，是指要登記但現沒有登記 的名義人成年，足見係於余亭葦成年之日即106年9月16日為 約定履約期限等語。查王明響固另有為上開證述（見原審訴 字卷第337頁），然其亦證述兩造有先遷墳，再移轉登記之
共識等語（詳見上述），顯見兩造間就系爭互易契約之履行 事宜，有多重因素考量，而非僅以余亭葦成年之日作為唯一 考量，故此部分並無法為上訴人有利之證明。上訴人主張10 6年9月16日即為約定履約期限等語，並無足採。 ⑸又上訴人於刑案係主張被上訴人及陳元祥、莊麗梅有涉犯背 信、侵占及偽造文書等犯嫌提出告訴，業經刑案為不起訴處 分在案，有被上訴人提出刑案不起訴處分（見原審訴字卷第 45-59頁）為證，且經本院調取刑案卷宗核閱無誤。上訴人 本與被上訴人立於相對立之角色而為攻防，本件兩造相互之 說法本屬不一致，亦難以上訴人對被上訴人在刑案所為不利 之指訴，作為對被上訴人不利之證明，在此敘明。 ⒊綜上，上訴人無法證明兩造間之系爭互易契約有約定履行期 限及鑑價找補，其主張被上訴人有違反上開約定等語，並無 可採。
㈢被上訴人尚未給付遲延，上訴人解除系爭互易契約為無理由 ：
⒈按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債 權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定 相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約 。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行 ，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權 人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解 除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若 自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠 實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人 催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法 院102年度台上字第2166號裁判意旨參照）。 ⒉本件上訴人主張除於108年12月10日寄發存證信函予被上訴人 外，尚多次委請甲○○向被上訴人催告遷墳事宜，雖舉證人甲 ○○為上開證述，惟姑不論甲○○所述有數次告知陳元祥履行遷 墳過戶等語，與陳元祥證述丙○○說孫子余亭葦還小，不急著 過戶等語，及莊麗梅證述：丙○○也說沒關係等語，並不相合 ，已屬有疑。且依甲○○證述，其多次催陳元祥辦理遷墳過戶 ，並未定有期限，依前開說明，難謂與民法第229條第2項規 定解除契約之要件相符。再上訴人主張其透過甲○○，於107 年7月7日與陳元祥商量土地不再互易改採租賃方式，實已為 解除契約之表示等語，並提出協議書、107年7月27日被上訴 人手機簡訊（見原審訴字卷第127-129頁，本院卷第323頁） 為證。然上開協議書其上均無雙方之簽章，日期亦屬空白，
無從以此認定有解除契約之表示。另被上訴人於107年7月27 日傳送之手機簡訊內容係表明兩造始為契約當事人，並重申 要依照原約定等情，亦無法為上訴人有利之證明。 ⒊至於上訴人於108年12月10日雖以000號存證信函限被上訴人 於函到14日內搬遷0000地號土地上之墳墓，並辦理0000-0、 0000地號土地之移轉登記，惟兩造就0000地號土地有「先遷 墳，後過戶」之協議，已如前述，0000地號土地上之墳墓為 訴外人所有，遷墳事宜不但需要與訴外人協議，抑或有避凶 解厄之擇日習俗問題，14日期間顯然過短，難認上訴人所定 之期限為相當，據此，亦難認上訴人之000號存證信函已為 相當期限之催告。
⒋而被上訴人於收受上訴人於108年12月10日之000號存證信函 後，已委請律師於108年12月17日以0000號存證信函及108年 12月17日律師函回覆上訴人，就其中0000-0地號土地，請余 亭葦於108年12月23日下午2時至王明響地政士事務所，攜同 相關文件辦理移轉登記等語，有被上訴人提出0000號存證信 函、108年12月17日律師函（見原審訴字卷第61-65頁）為證 。且經證人王明響於原審證稱：上訴人於108年12月發存證 信函給被上訴人要求要先遷墳並過戶土地，當初被上訴人有 將其所有之土地所有權狀、印鑑證明交給我，說要配合上訴 人通知的時間辦理過戶手續，當時對方沒有到場等語（見原 審訴字卷第334-335頁），足認被上訴人對於上訴人請求履 行0000-0地號土地部分，已同意於上訴人催告期限內履行移 轉登記，並將移轉登記所需文件交付地政士辦理，則被上訴 人就0000-0地號土地部分已經提出給付，所以未能完成移轉 登記，乃上訴人拒絕受領，難認被上訴人有給付遲延情事。 ⒌關於0000地號土地部分，被上訴人抗辯於收受000號存證信函 後即與墳墓所有人即訴外人陳王金雀、詹王金葉、王振德、 王振權、王美虹（下稱陳王金雀等人）協議，協議不成後， 乃向臺灣臺南地方法院柳營簡易庭訴請陳王金雀等人返還土 地，並於109年4月28日達成調解，由被上訴人給付陳王金雀 等人7萬元作為移除遺骸之費用，陳王金雀等人同意於109年 5月30日移除0000地號土地上墳墓内之遺骸。且王也之繼承 人於109年5月29日將該墳墓內之骨骸遷離，並於109年6月10 日拆除墳墓基座等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣） ，且有被上訴人提出調解筆錄、墳墓遷移照片影本（見原審 訴字卷第75-85頁）為證，堪信為真實。據此，就0000地號 土地，被上訴人亦已依約遷移墳墓，益難認被上訴人就系爭 互易契約有給付遲延情事。又遷墳事宜須與墳墓所有人協議 ，抑或有避凶解厄之擇日習俗等問題，已如前述，況且兩造
與墳墓所有人間尚有親誼關係，亦為兩造所不爭執，是其情 形更因涉及人情事故而尚非短期內得予處理。本件被上訴人 於收受000號存證信函後，即為上開協調、起訴、成立調解 等作為，應認尚屬在合理期間內完成履約事宜，上訴人主張 被上訴人已獲取相當履行契約之時間，而仍有不履行之情況 ，基於誠信原則，亦已發生民法所定契約解除權要件等語， 並無可採。
⒍綜上，被上訴人尚未給付遲延，上訴人解除系爭互易契約為 無理由。
㈣綜上所述，上訴人未能舉證證明與被上訴人間之系爭互易契 約係定有期限，或有價差找補之約定，亦未能證明已定相當 期限催告被上訴人履行契約而被上訴人未為給付之情事，則 上訴人以被上訴人違約或給付遲延為由，主張解除契約，均 屬無據。至上訴人聲請通知證人沈文裕、余茂成（註：書狀 誤載為余茂呈）到庭為證，以證明被上訴人確實有無法如期 履約情事，曾於107年7月7日及同年7月17日，由陳元祥會同 及透過上開2證人向丙○○及甲○○表達返還土地改用租賃而不 再換地或以其他土地交換方式替代原換地契約之情（見本院 卷第143、228頁）。惟甲○○已於原審到庭證稱：協議書我給 被上訴人，也沒有叫陳元祥簽名，我是出於良善的意思，叫 陳元祥回去跟他家人商量等語（見前述），且上開協議書其 上均無雙方之簽章，日期亦屬空白，亦如前述，可證當時兩 造尚未達成解除系爭互易契約，而改依上開協議書之內容或 其他方式為履行之合意，否則焉會稱要對方回去與家人商量 ？且雙方均未在上開協議書上為簽名蓋章？是上訴人之主張 為無據。再者，依上訴人之主張，沈文裕、余茂成並未參與 兩造訂立系爭互易契約之過程，至於後段被上訴人有無違約 情事，已據本院認定如上，上訴人上開聲請通知證人到庭作 證，與本件之認定無關，並無必要，在此敘明。五、綜上所述，上訴人依民法第229條、第254條、第258條規定 主張解除系爭互易契約，再依民法第259 條規定請求：㈠被 上訴人應將0000地號土地於106年1月20日供臺南市新營區農 會設定最高限額抵押權（擔保債權總額：13,560,000元）之 登記塗銷；㈡被上訴人應將舊0000、舊0000-0地號土地於107 年1月19日辦理合併為0000地號土地之登記塗銷。被上訴人 應將舊0000地號土地於105年4月28日以買賣為原因所辦理之 所有權移轉登記塗銷。另應將舊0000-0地號土地於104年2月 26日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷；㈢被上訴 人應將舊0000地號土地於104年8月21日以買賣為原因所辦理 之所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。原審所為上
訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 蔡孟珊
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。