違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更一字,110年度,5號
TCHM,110,重上更一,5,20220216,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度重上更一字第5號
上 訴 人
即 被 告 徐永煌
選任辯護人 王國棟律師
王柏硯律師
上 訴 人
即 被 告 李權明
選任辯護人 陳思成律師
林湘清律師
廖國豪律師
訴訟參與人 元裕工程技術顧問有限公司
代 表 人 陳錦松
訴訟參與人 黃國瑛（國鼎土木包工業）
第 三 人 勝豐工程股份有限公司
(原呈品工程股份有限公司）
代 表 人 詹勝吉
上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗
地方法院103年度重訴字第4號，中華民國106年2月17日第一審判
決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2
309、3878、4174號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○收取回扣部分及丁○○所犯關於附表一部分，暨丁○○不得易科罰金部分所定應執行刑均撤銷。丁○○犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年；又共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾壹年；褫奪公權伍年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯如附表一編號2至8所示之罪，共7罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月；褫奪公權部分應執行褫奪公權伍年；得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年。
甲○○明知他人違法行為而取得之新臺幣壹拾肆萬零肆佰參拾玖元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
子○工程技術顧問有限公司明知他人違法行為而取得之新臺幣肆



萬陸仟捌佰拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　
庚○○（丑○土木包工業）明知他人違法行為而取得之新臺幣參拾貳萬柒仟伍佰貳拾陸元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
寅○工程股份有限公司明知他人違法行為而取得之新臺幣柒萬貳仟捌佰玖拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　
事 實
一、丁○○自民國99年3月1日起擔任苗栗縣通霄鎮鎮長，對於通霄 鎮辦理之公共工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標 、驗收、結算、付款等事項具有主管及監督之權，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關，具法定職務權限之公務員。 另丁○○任職通霄鎮鎮長前之96年3月16日至99年1月間止，係 擔任辰○營造有限公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000○00號， 下稱辰○公司）董事，為該公司之登記及實際負責人，而於9 9年3月1日就任通霄鎮鎮長前，即將辰○公司之董事變更為其 胞姐徐○○，丁○○則變更登記為股東（99年2月5日向經濟部申 請變更登記），惟丁○○名義上雖卸下公司董事之職務，然因 辰○公司之主要業務即為工程之承攬施作，徐○○則全然不諳 工程事務，故丁○○對於辰○公司之資金運用、人事管控、是 否參與政府採購案件之投標、相關得標工程之履約進度控管 、工程帳務等辰○公司之主要營運項目，仍具有實質決定權 限，為辰○公司之實際負責人。又公職人員利益衝突迴避法 第1條第1項規定：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立 公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利 益輸送，特制定本法」，顯見係專為防止公職人員貪瀆所制 定之法律。依該法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公 職人員『執行職務』時，得因其作為或不作為，直接或間接使 本人或其關係人獲取利益者」，該法第6條規定：「公職人 員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、第9條亦明定：「 公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監 督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，該法第15條並 規定：「違反第 9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之 罰鍰」，故公職人員利益衝突迴避法，所要求利益迴避規範 之對象及事項，係包括所有財產申報法第2條第1項所列舉之 一切公職人員對於一切行使職權行為在內，具有規範之不特 定性及一般性，且公職人員違反利益衝突迴避法，須科以公 法上之行政罰，非僅係受公務員內部之懲處而已，故公職人 員利益衝突迴避法亦具拘束及責任效果之法效性，屬於對外



發生法律效果之規定。而依該法第2條及公職人員財產申報 法第2條第1項第8款之規定，丁○○係利益衝突迴避法所規範 之公職人員，自不得違背上開法律。再「機關於開標前發現 投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，其所投之標應不 予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商」，政府採購 法第50條第1項第3款定有明文。另「決標或簽約後發現得標 廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除 契約，並得追償損失」，同條第2項亦有明文。而政府採購 法對於參與採購程序之相對人違反政府採購法時亦有相關之 處罰規定，足認政府採購法除規範政府機關、公立學校、公 營事業之採購程序外，亦屬對參與採購程序之多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。丁○○身為公職 人員通霄鎮鎮長，竟違背上開法律為下列行為：二、甲○○係巳○工程顧問股份有限公司（址設苗栗縣○○鎮○○路000 號，下稱巳○公司，業經原審法院另行審結，未據上訴而確 定）之登記及實際負責人，與丁○○係熟識友人，丁○○明知巳 ○公司自101年2月9日至102年2月8日止，遭行政院公共工程 委員會停權1年，此段期間巳○公司之負責人甲○○即不得以巳 ○公司名義參與政府採購案件之投標；亦明知甲○○向子○工程 技術顧問股份有限公司（下稱子○公司）之負責人己○○商議 （己○○、子○公司部分，業經原審法院另行審結，均未經上 訴已告確定），以子○公司名義，於101年7月19日，就通霄 鎮公所發包之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清 淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案（採購案 號：ZZZ0000000000）參與投標，實係由甲○○指示巳○公司所 屬不知情之員工負責該工程實際規劃、設計與監造，丁○○身 為通霄鎮鎮長，依法即應指示承辦人員不得決標、驗收、付 款予子○公司。詎丁○○明知上情，竟基於對於主管事務，明 知違背法律，直接圖私人不法利益之犯意，仍在通霄鎮公所 內部公文呈核均親自核章，而給付技術服務費新臺幣（下同 ）18萬7251元予名義上得標之子○公司，經己○○扣除其與甲○ ○事先約定由子○公司取得技術服務費25%部分即4萬6812元作 為允以借牌之報酬外，其餘均由己○○拆算給付予甲○○，使甲 ○○因丁○○上開圖利行為實際獲取14萬0439元（即約佔技術服 務費75%）之不法利益。
三、丁○○對於通霄鎮公所於101年5月10日決標之「101年度通霄 鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」採購案具有主管及監 督權限，認為有機可乘，竟與甲○○共同基於收受公用工程回 扣及違反政府採購法之犯意聯絡，明知辰○公司不能投標通 霄鎮公所之採購案，仍由丁○○於上開採購案開標前之某日，



親自撥打電話予卯○工程股份有限公司(下簡稱卯○公司，已 更名為寅○工程股份有限公司）負責人吳○○，向本無意參與 該標案之吳○○借用卯○公司名義投標，吳○○應允後，丁○○遂 指示不知情之辰○公司員工陳○○向卯○公司接洽借牌投標事宜 ，丁○○再透過甲○○向戊○○表示，若願給付工程款一成作為對 價，丁○○願將該案工程交由戊○○施作，經戊○○同意後，丁○○ 即請陳○○以卯○公司名義投標。丁○○明知卯○公司係其實際經 營之辰○公司所借牌，且其依法應利益迴避而不能決標、驗 收、付款，竟於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反公職人 員利益衝突迴避法第5條、6條、9條及政府採購法第50條第1 項第3款、第2項之規定，准予決標、驗收並付款予卯○公司 。嗣經通霄鎮公所辦理驗收合格並經丁○○同意付款後，通霄 鎮公所於102年（起訴書誤載為101年）1月29日核撥212 萬6 000元之工程款支票，該支票並於同日存入卯○公司設於○○商 業銀行（下稱○○銀行）○○分行帳號00000000000號帳戶內。 戊○○、陳○○於102年1月31日開車前往彰化縣○○鎮之○○銀行○○ 分行，由陳○○陪同不知情之李○○（即吳○○之配偶）進入銀行 ，李○○於102年1月31日下午2時27分27秒，扣除借牌費用7萬 2890元後，自吳○○設於○○銀行○○分行帳號00000000000號帳 戶內領取205萬3110元交予陳○○，陳○○返回車內後，將上開 現金全數交予戊○○。嗣陳○○、戊○○返回苗栗後，戊○○即以其 持用之0000000000號行動電話聯絡甲○○，2人於同日下午3時 55分許在苑裡鎮公所前方見面，戊○○當場交付22萬元之回扣 予甲○○，甲○○取得該筆款項後，旋即轉交予丁○○。四、丁○○明知依前揭公職人員利益衝突迴避法、政府採購法等相 關規定，不得以辰○公司名義參與通霄鎮公所依政府採購法 辦理工程發包案之投標，竟為使辰○公司仍得實際承攬如附 表二所示由通霄鎮公所發包之工程採購案，遂分別基於意圖 影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，由丁○○分別於如 附表二所示採購案「決標日期」欄所示日期前某日，向丑○ 土木包工業（下稱丑○土木）之負責人庚○○，借用丑○土木之 名義，參與如附表二所示各工程採購案之投標行為，且丑○ 土木得標後，均由辰○公司實際負責工程之施作、驗收、結 算、保固等工作，而丁○○身為通霄鎮長，依法應利益迴避而 不能決標、驗收、付款，竟仍於通霄鎮公所之內部公文呈核 時，違反前揭公職人員利益衝迴避法第5條、第6條、第9條 及政府採購法第50條第1項第3款、第2項等規定，分別於附 表二之「決標日期」欄准予決標，嗣於附表二編號1至7「通 霄鎮公所給付之工程款」欄位所示「日期」標目，分別付款 如「金額」標目所示款項予丑○土木。通霄鎮公所於如附表



二所示各採購案經丁○○核章同意付款後，庚○○即前往通霄鎮 公所領取各該工程款支票，再以電話聯繫不知情之辰○公司 會計陳○○至○○鎮農會，由庚○○先將支票款項存入丑○土木設 於○○鎮農會之帳戶（帳號00000000000000號），再將臨櫃領 取且扣除5%借牌費用即共計32萬7526元（詳附表四）後所餘 之款項交付陳○○，陳○○再將各該餘款存入辰○公司設於○○鎮 農會之帳戶（帳號00000000000000號）。五、法務部廉政署接獲情資而認丁○○、甲○○等人涉嫌違反貪污治 罪條例等案件，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣 苗栗地方檢察署檢察官向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監 察書，就丁○○、甲○○等人所持用之電話進行監聽，並於103 年5月7日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票執行搜索，而查 獲上情。
六、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
甲、本院審理範圍之說明：
一、被告丁○○關於起訴書犯罪事實欄四、㈡被訴洩漏國防以外 秘 密、四之㈢貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利等罪嫌，業經 一審判決無罪；檢察官雖曾提起上訴，然業於本院前審繫屬 後之106年5月25日以中分檢惠厚106他審194字第0000000000 號函所附撤回上訴書，就前揭部分撤回上訴（見本院前審卷 第254、255頁），被告丁○○上開經一審法院判決無罪部分業 已確定，不在本院審理範圍。
二、關於起訴書犯罪事實欄七部分，已經本院前審判決無罪，檢 察官固就此提起上訴，然已經最高法院以109年度台上字第1 73號駁回檢察官上訴確定，此部分亦不在本院審理範圍。三、本院前審判決後，經檢察官及被告丁○○提起上訴，最高法院 就本院前審判決附表一編號1至8部分及被告丁○○、甲○○如起 訴書犯罪事實欄五本院前審判決無罪部分（即涉嫌經辦公共 工程收取回扣部分）撤銷發回本院，是本審審理範圍僅此等 部分。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、犯罪事實二、四部分：
　㈠被告丁○○之辯護人辯護意旨稱證人庚○○於廉政官詢問時之證 述，屬疲勞訊問，是無證據能力云云，而證人庚○○於廉政官 詢問時之陳述，就被告丁○○上開犯罪事實四部分，固屬被告 以外之人於審判外之陳述，然基於下列理由，應有刑事訴訟 法第159條之2傳聞法則例外之情形，而有證據能力。



⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 上開所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進 行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。查證人庚○○ 於原審法院經傳喚到庭證稱：伊係出於承攬施作之真意而為 投標行為，嗣因工期屆至無法完成，始轉包予辰○公司云云 ，與其於廉政官詢問時陳述伊明知附表二所示各該工程實際 會由辰○公司施作，丑○土木自始即無承攬工程之真意等情詞 ，前後所述即有不符，本院自得審酌是否有上揭傳聞例外之 適用情形。
⒉所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格 （證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為 證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳 述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「 證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃 法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低 」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真 實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事 實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之 ，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格 ，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質 內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客 觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述 時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之 態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式是否告知 陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷 陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判 中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信 為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供 述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否 屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由 ，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所 稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨 參照）。又所謂外部情況，實務上常見之例示情形有：時 間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，



一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。有意識 的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢 問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧 忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。 受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。事後串謀 ：目擊證人對承辦員警描述所目賭情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好 關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒊經本院前審勘驗證人庚○○於103年5月7日廉政官詢問時之錄影 光碟結果，證人庚○○當天接受詢問時，身心狀況於客觀上並 無異狀，且不時以高亢之語調回答（逐字譯文見本院前審卷 ㈤第208反面-216頁、節錄勘驗畫面列印見同卷第232-251頁 ），並無任何呈現疲累致應答內容有違常之情形，參酌其對 於記憶模糊部分尚能撥打電話向第三人確認後始作答（見本 院前審卷㈤第211-212頁），且於言談間猶擔心所述是否有株 連他人之虞（見本院前審卷㈤第213頁），其心智狀態顯能權 衡利害關係，自難認有何因疲勞或不正詢問致陳述有不可信 之狀況可言。故證人庚○○於廉政官詢問時之證述，客觀上應 具有較可信之特別情況，復為證明本件被告丁○○犯罪事實四 部分所必要，依上開說明，自有證據能力。
　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決關



於犯罪事實二、四其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞 及書面陳述，均未據公訴人、被告及辯護人爭執其證據能力 ，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日 依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。　㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。　
二、犯罪事實三部分　　　　
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定 。查證人甲○○、吳○○、陳○○、戊○○、李○○、乙○○、鄭○○、鄭 ○○、高○○於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告丁○○、甲○○以 外之人於審判外之言詞陳述，經被告丁○○、甲○○之辯護人於 原審準備程序時主張不得作為證據（見原審卷㈠第288頁至第 288頁反面、卷㈢第45頁至第45頁反面、第62頁至第62頁反面 ），且核無得例外有證據能力之情形，是上開證人於廉政官 詢問時所為之陳述，於本院認定被告丁○○、甲○○所為犯罪事 實三之犯行，無證據能力。
㈡證人甲○○、吳○○、陳○○等人於檢察官偵訊所為之證述，均經 依法具結擔保其證述之真實性，且其等偵訊證述，並無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影 響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下 所為，是證人甲○○、吳○○、陳○○於偵查中所為之證述，客觀 上並無顯不可信之情況，而上開證人均於法院審理中到庭接 受交互詰問作證，故其等於偵訊之證詞均具有證據能力。 ㈢證人戊○○受檢察官訊問時具結之證述之證據能力： ⒈被告丁○○及其辯護人辯稱略以：①證人戊○○之廉政官詢問筆錄 ，與其實際與廉政官之問答，差距甚遠，且諸多違反戊○○之 真意。②證人戊○○所為之證述，遭受到廉政官以脅迫、詐欺 、利誘等不正方法詢問，且戊○○於受詢問時明白表示要找律 師辯護卻遭拒。③檢察官訊問時，係依據戊○○受到不正訊問 之廉政官詢問筆錄紙本進行複訊，複訊地點在廉政署亦非檢 察署，訊問地點及環境未變更，且檢察官未著法袍，訊問主 體自外觀難以區辨。④檢察官未盡訴訟上照料義務，未訊明 是否要請律師到場協助。⑤證人戊○○在廉政官詢問時遭不法 取供之心理強制狀態未解除，依據最高法院所揭示非任意性 自白之延續效及毒樹果實理論，應排除證人戊○○之偵訊筆錄



之證據能力云云。
⒉被告甲○○及其辯護人辯稱略以：①證人戊○○之廉政官詢問筆錄 ，有部分問答全係由廉政官自行設問、自行回答，詢問筆錄 中有關「回扣」等法律用詞亦係廉政官自行繕打，與證人戊 ○○所述不符。②廉政官於詢問證人戊○○時佯稱其他隨同到案 的被告已為某程度之供述，脅迫戊○○務須「據實以告」、「 坦白承認」，否則「會死」、「會很慘」，甚而有遭收押之 危險。而於證人戊○○表達欲委請律師到場陪同受詢時，廉政 官傳達「律師費很貴，因此律師都無端獲有豐厚利潤」、「 律師到場無任何作用，只能在旁陪同，不能表示任何意見」 、「律師到場無所事事，甚而有陪訊在旁打瞌睡之情形」等 不正確訊息，以此不實言論誘使戊○○放棄選任律師到場陪同 之權利，有礙其辯護權之行使。③證人戊○○接受廉政官詢問 長達7小時，筆錄記載亦多達11頁，以戊○○之智識能力，能 否在有限之3分多鐘時間內，辨識所有筆錄內容與其真意相 符，顯有疑問，亦不能以戊○○有於筆錄末端簽名一節逕予推 認筆錄記載之內容與戊○○之真意相符。④戊○○嗣後接受檢察 官訊問時，係由書記官先將戊○○受到不正詢問之廉政官筆錄 先行輸入電腦，訊問之檢察官並未就筆錄內容逐一與戊○○確 認，旋即引為偵訊筆錄內容，故偵訊筆錄並無證據能力等語 。
⒊證人戊○○於廉政官詢問時之陳述，經被告丁○○、甲○○及其等 辯護人主張無證據能力，本院自不得採戊○○於廉政官詢問時 之陳述作為認定被告丁○○、甲○○所為犯罪事實三所載犯行之 證據。至被告及辯護人辯稱戊○○就廉政官詢問筆錄未有充足 時間確認筆錄內容與其真意是否相符等語，此部分經原審當 庭勘驗廉政官製作詢問筆錄後，將筆錄紙本交予戊○○閱覽之 錄影光碟，足見戊○○閱覽筆錄之時間為光碟顯示時間「20： 49：26至21：01：10」、「21：25：00至21：28：07」，時 間前後總計約15分鐘，就光碟顯示時間「20：49：26至21： 01：10」之勘驗結果為「戊○○閱覽筆錄的時間全程將近12分 鐘，由一名廉政官坐在旁邊陪同，該名廉政官除一開始出言 提醒戊○○筆錄記載之內容為雙面，其餘過程當中均未出聲， 戊○○坐著逐一檢視筆錄內容，並翻頁閱覽，廉政官全程均無 催促戊○○之言語或動作，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷㈧ 第45頁反面至第46頁、第175 頁反面），故無被告及辯護人 所指僅有3分鐘時間得以閱覽之情。此部分併予說明。 ⒋證人戊○○於檢察官訊問時具結之證述，其於法院審理到庭接 受交互詰問時，並未稱其有受檢察官不正訊問，此有原審審 理筆錄可查（見原審卷㈥第256頁至第286頁反面），故戊○○



於偵訊之證述，未有具體事證認係出於非任意性，無何顯不 可信之情況，而證人戊○○於法院審理中亦到庭接受交互詰問 ，故其受檢察官訊問時所為之證述，於認定犯罪事實三所載 之犯罪事實，應有證據能力。
⒌被告丁○○、甲○○及其等辯護人辯稱檢察官訊問係依戊○○之廉 政官詢問筆錄紙本進行複訊，未一一予戊○○確認，且複訊地 點、環境未變更，戊○○難以區辨訊問主體等語。查現階段檢 察官為偵查主體，依刑事訴訟法第229條至第231 條規定， 擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予檢察官協助，或 供檢察官指揮、調度，尤如本案犯罪事實龐大、卷證繁雜、 被告及證人人數眾多，先由廉政官詢問後，再由檢察官進行 訊問，實乃實務上普遍之偵查方式，檢察官於訊問前如有預 先指示書記官將廉政官詢問筆錄先輸入電腦，供檢察官訊問 時參考，係為達訊問時能更為流暢順遂，而依被告丁○○及辯 護人於原審審理時提出戊○○之偵訊筆錄部分問答之譯文（見 原審卷㈢第151頁至第159頁反面），此譯文亦經公訴檢察官 當庭表示譯文逐字稿為偵訊內容，無意見等語（見原審卷㈧ 第45頁），堪認檢察官偵訊時實已針對訊問筆錄各該問答進 行實質訊問，再由檢察官將一問一答之內容，精簡為連貫之 敘述而不影響戊○○陳述之真意，並無不法，亦無辯護人所稱 檢察官未就筆錄內容一一與受訊問人戊○○確認之情事。而戊 ○○受廉政官詢問之地點在法務部廉政署中部地區調查組第4 詢問室，受檢察官訊問之地點在法務部廉政署北部調查組第 1偵查庭，此有廉政官詢問筆錄、檢察官訊問筆錄可參（見1 02他797卷㈤第169頁、第212頁），受訊問地點、環境已有不 同，且觀之被告丁○○及辯護人所提之戊○○偵訊譯文，偵查檢 察官於訊問過程中數次表示自己為檢察官（見原審卷㈢第152 頁反面、第153頁、第155頁、第156頁、第158頁、第158頁 反面），戊○○斷無可能不知悉訊問主體為檢察官，況戊○○於 法院審理時亦證述：「（辯護人問：你分得清楚問你的人， 是廉政官或檢察官嗎？）答：先是廉政官後來是檢察官吧。 （辯護人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）答：有」（見 原審卷㈥第279頁反面）。從而，被告丁○○、甲○○及其等辯護 人此部分所辯，均不可採。
⒍被告丁○○、甲○○及辯護人辯稱戊○○於廉政官詢問時欲選任律 師遭拒、檢察官未盡訴訟照料義務，未訊明戊○○是否委請律 師到場等語。按刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上 應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律 適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑 事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌



疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義 務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察 官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪 名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分 行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法 院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的， 妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之 前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要 件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑 之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台 上字第6148號判決意旨參照）。查本案檢察官於偵查中訊問 被告戊○○時，已告知其犯罪嫌疑、所犯罪名及法律上之權利 ，此有檢察官訊問筆錄足佐（見102他797卷㈤第212頁），並 無影響戊○○行使防禦權之情形，且檢察官除告知戊○○其享有 之法律上之權利外，亦再次詢問戊○○是否委任辯護人到場， 經戊○○稱「不用委任辯護人」，有該偵訊筆錄為證（見102 他797卷㈤第212頁），堪認戊○○於當時主觀上並無委任辯護 人到場之意。至戊○○於廉政官詢問時所為之陳述，並無證據 能力，業經說明如前，就戊○○於偵訊選任辯護人之權，檢察 官亦已再次確認，故戊○○於廉政官詢問時有無選任辯護人， 與法院認定戊○○於偵訊之陳述有無證據能力並無影響。況觀 之辯護人所提之譯文（見原審卷㈢第141頁至第141頁反面） ，戊○○表明「我哪裡來的錢請律師」、「我就沒錢呀」，廉 政官亦有再次詢問「看你要不要請，你要是要請就幫你請」 ，可證廉政官並無拒絕戊○○選任辯護人之請求，戊○○仍有權 自由決定，至廉政官向戊○○表示律師到場後所為之事有限等 情，係依其自身辦案經驗所述，難認係以不實言論誘導戊○○ 放棄選任辯護人。被告丁○○及其辯護人上開所辯，並不可採 。
⒎被告丁○○、甲○○及其等辯護人均辯稱：戊○○於受廉政官詢問 時受到不正詢問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論 ，應排除戊○○偵訊筆錄之證據能力等語。經查： ①按我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而 係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第15 8條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律 另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕 依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固毋庸論述，其 嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依



前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合 法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟 與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證 據能力之問題（最高法院100年度台上字第851號判決意旨參 照）。次按刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規 定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。 被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格 。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白 因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵 查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否 予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視 其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而 非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加 以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被 告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀 態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白 之延續效力（最高法院105年度台上字第32號判決意旨參照 ）。又刑事訴訟體制下，檢察官係代表國家實施偵查犯罪、 提起公訴，依刑事訴訟法所定，並有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結。實務運作時，檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴 訟法第159條之1第2項「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定。 另檢察官與司法警察（官）各有所司，證人在檢察官訊問時 之陳述，是否係出於其自由意志，與司法警察（官）先前是 否曾以不正方法使證人為非任意性之陳述，並無必然關聯。 倘無具體明確之證據，自不能以主觀推測之詞，遽認證人於 檢察官訊問時仍受到司法警察（官）所為不正方法之影響（ 最高法院105年度台上字第2030號判決意旨參照）。 ②被告甲○○及其辯護人於原審審理時提出戊○○受廉政官詢問過 程之錄音譯文（見原審卷㈢第126頁至第145頁），並經公訴 檢察官表示辯護人所提譯文為廉政官詢問內容乙情無意見（ 見原審卷㈧第45頁），原審法院針對上開譯文中出現有構成 「不正詢問」字詞疑慮之以下內容進行勘驗如下： 
時間 譯文 16:02:36 16:02:56 16:02:57 廉政官：對啊，還有好幾件，還有好幾件就是、還有好幾件就是都要透過○○去跟○○說，你才有辦法去找○○耶，我跟你講啦，我們聽他們的電話齁，聽很久了，你們這個中間在聯絡什麼我們都戌○二楚ㄋㄟ，阿你要是不老實說的話對你很不利，你知道嗎？ 戊○○：我知道，我對○○確實不是很熟啦！ 
時間 譯文 16:03:57 16:04:02 16:04:04 16:04:06 16:04:08 16:04:09 16:04:10 16:04:11 16:04:12 16:04:13 16:04:15 16:04:16 16:04:17 16:04:19 16:04:20 16:04:23 16:04:27 16:04:29 16:04:33 廉政官：你這邊還有標一件的時候齁，○○還要去跟你調砂石，有沒有？ 戊○○：○○調砂石？ 廉政官：要跟你要土石，那些土石、砂石啊！ 戊○○：沒有吧！ 廉政官：嘿啊。 戊○○：沒有沒有沒有。 廉政官：沒有嗎？ 戊○○：沒有沒有沒有。 廉政官：我都有聽到ㄋㄟ。 戊○○：沒有沒有沒有。 廉政官：拿資料給你看（該廉政官起身出門）。戊○○：真的沒有。 廉政官：你要老實講，不然。 戊○○：真的啊，我真的沒有，他什麼時候跟要土石。 負責記錄之廉政官：如果人家講有ㄌㄟ。 戊○○：他什麼時候跟我要什麼土石，你說要土石喔？ 負責記錄之廉政官：你老實講對你比較好喔。 戊○○：對啊，我真的沒有，他什麼時候… （廉政官回詢問室）廉政官：來來來，我叫聽電話的這個人親自來跟你說。 




時間 譯文 16:22:04 16:22:10 16:22:13 16:22:45 16:22:47 16:22:50 16:23:06 16:23:07 廉政官：現在是不是辰○透過你，去借他的牌齁，對嘛，是不是？ 戊○○：不是、不是、不是，這個人借我的不熟。 廉政官：來，我跟你說，乙○○有說，徐董跟他姊姊徐○○，徐董叫他姊姊去跟他們說，這2間劉○○跟陳○○，他們不要到時候跟徐○○說我弟叫我幫他忙，我只是出嘴而已和打電話而已，這次又不一樣了，三個人都不一樣。第一乙○○。第二徐○○，第三那個甲○○，你不要到時候，李董說的一樣，說沒有啦好朋友幫忙這沒什麼啦，4個人跟你說的都不一樣，是你有問題，還是他們有問題！ 廉政官：若是這些人和你說得不一樣，你就糟了。 廉政官：你、你，我跟你說，我看你做這途，做的這麼辛苦，重點是你，我廉政署是在辦什麼，辦公務人員，你現在跟○○不熟，你是在怕什麼啦，○○到底有事還是沒事，是關你什麼事，他到底有事沒事，搞不好他沒事ㄌㄟ，你是在隱瞞什麼？ 戊○○：沒啦，這2間有嘛，鐽榮嘛，確實是我們做。 
時間 譯文 16:28:02 16:28:05 16:28:11 16:28:12 16:28:16 16:28:20 16:28:23 16:28:37 廉政官：這樣都明明明了，你還要隱瞞嗎？ 廉政官：我說等一下乙○○調來問一問，每樣跟你說都不合，你不要到時候徐○○問出來的時候 … 廉政官：不要再隱瞞了！廉政官：你不要這樣（廉政官出手拍打戊○○之肩膀） 廉政官：不要再隱瞞了，現在是這樣，你現在還要隱瞞這些事情。 廉政官：來我再講給你看。 廉政官：對啊。你現在還要隱瞞，到最後變成這沒事情，都把你拉來前面齁，變成你喔，變成你喔，你傻傻，你就有事情了ㄋㄟ，啊你現在是在下面耶，你現在沒有事情ㄋㄟ，你隱瞞完，他們全部都推給你，你就死了… 
時間 譯文 16:33:38 16:34:15 16:34:16 廉政官：是不是這樣？我跟你講，乙○○跟我們說，乙○○若是不講，乙○○今天就是有說我才知道，啊原來是鎮長跟他說，就認識沒關係給他幫忙一下，我有問乙○○呀！不然我怎麼知道這些東西，我本來相信你講的是這段耶，是乙○○講出來的耶，是不是這樣子？我跟你講啦！戊○○，你要是說這段喔，你絕對有事情，剛才檢察官給我叫過去，他那個叫偵查庭，你也會去，檢察官會複訊喔！是不是，你說是，這段說是，沒辦法改了，你今天走出我的辦公室出去就沒辦法改了。 戊○○：哼。 
時間 譯文 16:38:04 16:38:08 16:38:09 16:38:11 16:38:13 16:38:17 16:38:19 16:38:25 16:38:26 16:38:31 16:38:51 16:38:52 16:38:54 16:38:56 廉政官：我跟你講啦，你就是古意的包商啦，你做多少領多少啦。 戊○○：ㄏㄟ啦。 廉政官：你成本不夠粗啦！你成本夠粗自己標自己賺就好了。 廉政官：對啊。廉政官：我知道你的立場就是這樣，所以說才給你幫忙… 廉政官：不是，你不要到時候搞到後來… 廉政官：你說出來對你有好處勒，你沒說出來，到時他小姐講出來說光光，你都沒說，你就死了廉政官：現在○○比你還晚問啦！ 廉政官：檢察官就會給你收押，你說謊他就有理由把你收押了勒。 廉政官：我跟你講，為什麼乙○○會怕…收押，我跟她講，我說我算是給你保護啦！現在給你機會解釋，你要解釋清楚，現在是不是徐董戊○○跟你說完就擅自好幫你處理，哪有可能啦！我和我老闆要是沒講好。 戊○○：她怎麼講我不知道。 廉政官：對啦，她就是說出這點，我就對她嘛！戊○○：我就是針對乙○○啦！ 廉政官：對啦，我就是想這樣。 戊○○：頭家他有交代，我想應該是有啦齁。 
時間 譯文 16:40:31 16:40:36 16:40:38 16:41:19 16:41:20 16:41:24 16:41:26 廉政官：這裡所有的人都請律師幫他的忙勒，你沒人可以幫忙，誰人幫你的忙？我跟你說… 廉政官：只剩我們可以給你幫忙啦！廉政官：我不是要害你啦！我也沒跟你說謊呀！只是把事實講個清楚這樣而已，我跟你講，現在你講謊話講完，被我們查出來，你這樣這個部分，你沒辦法回答喔！我到時傳你來跟他講你就講不出來了呀！你要聰明點，不要想說要替他掩蓋，你要掩蓋到什麼時候，我們聽兩年，足足兩年，100年到現在，資料也不只這些啦，你苑裡那還有啦！苑裡那清淤也是你在做，你有時還要去移那些機具，移來移去，這些東西都是安排好的，到後來為何102年第2次沒做，為什麼沒做，因為卡到重新招標。 戊○○：我拿多少錢給他，我也想不起來了。 廉政官：有拿嘛，對不對？ 戊○○：有啦。 勘驗結果廉政官詢問之語氣平和，並無厲聲喝叱或恫嚇，亦 無使用強暴、脅迫或利誘方式（見原審卷㈧第170頁至第175 頁），且觀之其等對話內容，廉政官之言語係在開導及提醒 戊○○應據實供述，否則將負相當法律責任，如與其他共犯或 證人所述不符，可能構成刑事訴訟法第101條第1項第2款羈 押之原因等情，並無不實，參酌貪污犯罪為智慧型且隱密性 高之犯罪，蒐證困難，共犯與證人間彼此利害攸關，廉政官 對戊○○為上開分析，不能遽指為是威脅、利誘之行為，難認 已達不正詢問之程度。而因戊○○所涉之政府採購案多且雜， 廉政官於偵辦案件之同時，亦另有其他廉政官針對其他共犯 進行詢問，廉政官間先行整理其他共犯之陳（證）述，結合