臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第549號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 田漢翔
選任辯護人 劉睿哲律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第35630號），本院判決如下：
主 文
田漢翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一編號一至三所示之物沒收。
事 實
一、田漢翔明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮屬毒品危 害防制條例列管之第三級毒品、氯二甲基卡西酮則為列管之 第四級毒品，非經許可均不得持有、販賣，竟與郭永瑾、王 勇堡、林浤鈞（此3人所涉販賣毒品犯行，業經本院以109年 度訴字第65、902號案件審理後判決有罪），基於販賣第三 級、第四級毒品之犯意聯絡，由田漢翔、郭永瑾先發送「喜 來登酒行，VSOP：3000，XR：2000，各式啤酒每箱：700， 電洽：0000000000」之販毒簡訊予不特定人後，田漢翔或郭 永瑾即持搭載門號0000000000號SIM卡之手機（下稱本案公 機）等待購毒者來電，並再聯繫林浤鈞或王勇堡至交易地點 進行毒品交易。於民國108年9月24日上午8時許，田漢翔先 指示郭永瑾在桃園市○○區○○街00巷0弄00號（斯時為田漢翔 與郭永瑾共同租屋處，下稱本案租屋處）附近某處，將附表 一編號一至三所示之愷他命、毒品咖啡包交付予王勇堡，作 為本案毒品交易之用。而警員吳松龍循線查悉前揭販毒簡訊 ，於同日晚間10時1分許，佯裝購毒者撥打本案公機之電話 與田漢翔聯繫，雙方約定於同日晚間10時30分許，在桃園市 ○○區○○街00號約客汽車旅館107號房（下稱本案107號房）前 交易，田漢翔隨後以Facetime指示王勇堡前往本案107號房 進行毒品交易。於同日晚間10時40分許，王勇堡駕車搭載林 浤鈞前往本案107號房車庫與警員吳松龍碰面，經與警員吳 松龍議定交易新臺幣（下同）5,000元之愷他命、3,000元之 毒品咖啡包，而於王勇堡、林浤鈞交付愷他命、毒品咖啡包 時，即為警當場表明身分，因而販賣未遂，並扣得如附表一 所示之物。隨後員警循線查悉田漢翔、郭永瑾本案犯行。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人郭永瑾、林浤鈞、王勇堡之警詢陳述無證據能力： 證人郭永瑾、林浤鈞、王勇堡之警詢陳述，係被告田漢翔以 外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人異議作為認定 本案事實之證據（本院卷第83、85頁）。從而，前揭供述證 據無證據能力。
二、被告及辯護人固另辯稱：證人郭永瑾、林浤鈞、王勇堡之偵 查中陳述未經對質詰問，不得作為本案證據使用。惟查： ㈠證人郭永瑾、林浤鈞之偵查中陳述，得為本案證據： 證人郭永瑾、林浤鈞之偵查中陳述，未見被告、辯護人釋明 有何顯不可信之情況，本院於審理中亦使證人郭永瑾、林浤 鈞到場受被告、辯護人為對質詰問，被告之防禦權已受保障 ，自得作為本案證據使用。被告及辯護人前揭所辯，為無理 由。
㈡證人王勇堡偵查中之陳述部分：
1.證人王勇堡於108年9月25日偵查中之陳述（偵23749卷第147 -150頁），未經具結，亦未見有可信之特別情況，且經被告 及辯護人異議證據能力，難認得作為本案證據使用。 2.證人王勇堡其他於偵查中經具結之陳述，得作為本案證據： ⑴按刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本 訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行 使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法 於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀 上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防 禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與 該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。 ⑵經查，證人王勇堡其他於偵查中經具結之陳述，未見被告、 辯護人釋明有何顯不可信之情況，本院於審理中經傳喚、拘 提證人王勇堡未獲，此有王勇堡之傳票送達證書、在監押查 詢資料、戶籍資料、拘票及拘提報告（本院卷第97、131、1 35、247、253、261、263頁）在卷可稽，足認已有客觀上無 法接受詰問之情形，是依前揭說明，證人王勇堡於偵查中經 具結之陳述，仍得作為本案證據使用。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有本案共同販賣第三級毒品、第四級毒品 未遂犯行，其與辯護人答辯以：郭永瑾、王勇堡、林浤鈞都 是在107年間因賭博各向被告借款1萬多元，但都沒有簽借據 或本票，郭永瑾、王勇堡、林浤鈞因此誣陷被告；而本案除 郭永瑾、王勇堡、林浤鈞之證述外，其餘證據無法證明本案 犯罪事實；林浤鈞證稱於本案時間其已經不在販毒集團裡， 且未與被告有聯絡，因此林浤鈞之證述非出於親自見聞，只 是臆測；王勇堡於偵查中就本案時間之上午係向何人拿取毒 品一節，證述內容前後矛盾，可見王勇堡之證述不可採信； 又依郭永瑾於審理中之證述，可以證明被告未涉前揭犯罪事 實等語（本院卷第77-79、83-85、267-269、311頁）。二、經查，於108年9月24日上午8時許，郭永瑾在本案租屋處附 近，將附表一編號一至三之愷他命、毒品咖啡包交付予王勇 堡，作為交易毒品之用；以及警員吳松龍查悉前揭販毒簡訊 後，於同日晚間10時1分許，撥打本案公機電話佯稱欲購買 毒品，約定於同日晚間10時30分許，在本案107號房前為毒 品交易；隨後於同日晚間10時40分許，王勇堡駕車搭載林浤 鈞前往本案107號房車庫與警員吳松龍碰面，經警員吳松龍 表示欲購買5,000元之愷他命、3,000元之毒品咖啡包，而於 王勇堡、林浤鈞交付毒品時，即為警當場表明身分，並扣得 如附表一所示之物各節，除有證人郭永瑾於偵訊、另案準備 程序、本院審理程序中之證述（109偵緝1487第93-98頁、10 9偵35630卷第93-96頁，本院卷第143-144頁，本院卷第220- 239頁），證人王勇堡於偵訊中之證述（108偵27349卷第241 -246、407-410頁，109他6413卷第147-151頁，109偵35630 卷第93-96頁），證人林浤鈞於偵訊及本院審理中之之證述 （108偵27349卷第139-143、221-225、387-391頁，109他64 13卷第139-143頁，109偵35630卷第93-96頁，本院卷第195- 219頁），並有桃園分局108年9月25日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據（108偵27349卷第59-65頁）、 錄音譯文（108偵27349卷第81-82頁）、桃園市政府警察局 桃園分局中路派出所108年9月25日職務報告（108偵27349卷 第83-85頁）、桃園市政府警察局照片黏貼記錄表（108偵27 349卷第91-99頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室2019年10月21日UL/2019/A0000000號濫用藥物檢驗報告 （108偵27349卷第235頁）、內政部警政署刑事警察局108年 12月30日刑鑑字第1080098100號鑑定書（108偵27349卷第40 1-402頁）、王勇堡與林浤鈞手機中之Facetime聯繫紀錄（1 09偵35630卷第41-69頁）、本院109年度訴字第65、902號刑
事判決查詢資料（109偵35630卷第71-87頁）在卷可稽，當 可認定。
三、被告確有本案販賣毒品犯行，並有以下證據可資認定： ㈠證人林浤鈞於本院審理中證述以：本案時間伊跟王勇堡之所 以會到本案107號房販毒，是被告用Facetime指示王勇堡送 毒品，伊在現場有聽到王勇堡的電話對話，也有看到來電顯 示，所以可以確定是被告來電，伊確定不是郭永瑾打電話給 王勇堡；伊是在4月初的時候開始跟王勇堡、被告、郭永瑾 搭配販毒，作到8月，情況是被告與王勇堡搭配晚班、伊跟 郭永瑾搭配晚班，但如果郭永瑾有時候沒有辦法接電話，會 由伊與被告搭配，一般都是早上，如果跟郭永瑾搭配，郭永 瑾會出來跟伊點帳，如果是跟被告搭配，伊就要進去房子裡 點帳；跟被告搭配的情況，伊會先過去本案本案租屋處拿毒 品，之後被告會用Facetime指示伊去毒品交易地點，伊收到 的錢要到本案租屋處上繳給田漢翔；伊之所以一開始在警詢 沒有說實話，是因為要幫王勇堡擔責任，也是怕郭永瑾跟被 告對伊家人不利，但伊後來就有講實話，伊在法院講的也是 事實等語明確（本院卷第202-203、205-206、208-214、217 、219頁）。並於偵查中證述以：被告和郭永瑾是負責接電 話，伊和王勇堡就負責送貨的司機。伊和王勇堡是早晚班， 伊是早班，早上八點到晚上八點，王勇堡是晚班，晚上八點 到隔天早上八點，伊跟郭永瑾搭配早班，王勇堡跟被告是搭 配晚班。被告跟郭永瑾接到客人打到工作機的電話後，再用 Facetime打給伊或王勇堡，告訴伊或王勇堡地點去送貨；郭 永瑾及被告一起住，伊每天早上八點上班會到本案租屋處附 近等郭永瑾出來，郭永瑾就會固定拿八大包八小包的愷他命 、三十包的毒品咖啡包給伊，接著伊就是等郭永瑾的指示去 特定地點交易。伊下班後就把當天販毒所得帶到本案租屋處 内或附近交給郭永瑾，如果在租屋處内有時會交給被告；伊 跟王勇堡被抓這次，伊有聽到王勇堡接電話的聲音，來電指 示的人是被告的聲音，是被告用Facetime指示王勇堡等語（ 109他6413卷第139-141頁，109偵35630卷第95頁）。 ㈡證人郭永瑾則於偵查中證述以：因為被告有跟伊說要取名字 ，有提到是喜什麼的，所以前揭簡訊的內容應該是被告寫的 ；林浤鈞、王勇堡本案時間被抓，是因為被告通知林浤鈞、 王勇堡去本案107號房交易毒品，被告是在本案租屋處接電 話，伊當時有聽到被告說是「約客」，後來伊在睡覺，被告 把伊叫起來說王勇堡、林浤鈞出事了；於108年9月24日上午 ，在本案租屋處附近的公園，被告叫伊將裝好之毒品咖啡包 及愷他命交給王勇堡，伊是上王勇堡車子的副駕駛座，將毒
品咖啡包及愷他命交給王勇堡，並向王勇堡收取他之前販賣 毒品的錢；「foxy469」可能為被告Facetime的帳號，因為 伊印象中被告的帳號後面有三碼數字，而這個帳號又很常與 王勇堡聯繫，而「jin_only」是伊的帳號等語(109偵緝1487 第94、96-97頁，109偵35630卷第93頁)。 ㈢證人王勇堡於偵查中之證述則以：於108年9月24日早上，郭 永瑾在大溪慈光街的公園交要賣的毒品給伊，並收前一天伊 賣出毒品的錢；伊跟田漢翔、王勇堡及郭永瑾分工販賣毒品 的方式，伊跟林浤鈞是送貨的，郭永瑾及被告是接電話的， 林浤鈞是早班，早上八點到晚上八點，伊是晚班，晚八到早 八，被告通常都晚班跟伊搭，郭永瑾是早班跟林浤鈞搭；郭 永瑾和被告接到電話後再用私人手機打Facetime給伊和林浤 鈞，叫伊跟林浤鈞去特定地點交易；毒品是上班時補貨，是 去本案租屋處附近，等郭永瑾出來補貨，因為被告被通緝都 不出來；報酬部分，通常是下班時回到本案租屋處内或附近 交給郭永瑾，也有在本案租屋處内交給被告過；Facetime通 話紀錄上暱稱「堡堡」是伊，暱稱「foxy469」應該就是被 告，因為伊與被告聯絡比較多，108年9月25日伊與林浤鈞被 抓這次，就是被告用Facetime指示伊去交易，印象中是9月2 4日晚上11點半被抓，被告聯繫伊也是9月24日當天，印象中 是9月24日晚上8點過後，被告打給伊，要伊去送貨（108偵2 7349卷第245頁，109他6413卷第148-149頁，109偵35630卷 第93、95頁）。
㈣依前揭證人之證述，被告、郭永瑾、王勇堡、林浤鈞相互配 合販賣毒品之模式，為被告、郭永瑾交付供交易用之毒品咖 啡包及愷他命與王勇堡、林浤鈞，並負責接聽買家聯絡購買 毒品之來電，隨後以Facetime聯繫林浤鈞、王勇堡，林浤鈞 、王勇堡則依指示至交易地點進行毒品交易，林浤鈞、王勇 堡並會將販毒所得交回郭永瑾及被告；而於108年9月24日上 午，循前揭模式，由郭永瑾出面在本案租屋處附近，交付供 交易用之愷他命、前揭毒品咖啡包予王勇堡，隨後於同日晚 上，被告再以Facetime語音通話指示王勇堡前往本案107號 房進行毒品交易等節明確。
㈤又觀諸王勇堡於本案時間前後之Facetime聯繫紀錄，王勇堡 於108年9月22日、23日、24日之凌晨，與「foxy469」帳戶 均有密集聯繫，而除於同年月24日上午8時許、下午5時許， 與郭永瑾所有之「jin_only_210」之帳戶聯繫2次外，均保 持與「foxy469」帳戶密切聯繫，且於晚間至為警查獲本案 前，均有持續與「foxy469」帳戶聯繫之紀錄，足認「foxy4 69」帳戶之使用人，即為指示王勇堡至毒品交易地點進行毒
品交易之人。且因郭永瑾當日係以自己所有之「jin_only_2 10」之帳戶與王勇堡聯繫，是當日以「foxy469」帳戶與王 勇堡聯繫之人當非郭永瑾，實係另名持掌本案公機之人（即 為被告），而此與郭永瑾、王勇堡、林浤鈞於偵查中指認「 foxy469」帳戶為被告所使用之帳號等語（109偵35630號卷 第93、95頁），以及林浤鈞前揭證稱本案時間係被告用Face time指示王勇堡送毒品等語，均屬一致，是以上開王勇堡Fa cetime聯繫紀錄，自可補強郭永瑾、王勇堡、林浤鈞前揭證 述之真實性。
㈥又郭永瑾固於本院審理中變異前揭證詞，證稱：因為伊欠被 告10萬多元，所以伊要栽贓嫁禍給被告，故意拉被告下水， 被告被關伊就不用還錢，毒品來源並不是被告，被告也只有 接1、2通電話而已，伊於偵查中說本案是被告派單給王勇堡 之證詞，是要誣賴被告，伊當時是跟檢察官說謊；毒品來源 部分，是一個不知名的Facetime帳戶會打Facetime給伊，叫 伊去檢查某個伊不清楚車牌號碼的機車置物箱，而該機車上 面已經插有鑰匙，可以開啟機車置物箱，而開啟機車置物箱 後，其內即有咖啡包、愷他命等毒品，伊會把這個咖啡包、 愷他命的毒品聯繫王勇堡或林浤鈞賣出之後，由於伊擔心錢 會被自己花掉，伊錢放在口袋也都會掉，所以伊把所有賣出 去的錢交給被告保管云云（本院卷第225-237頁）。然而， 毒品之價值非低，且係管制之非法物品，自不可能如郭永瑾 前揭證述，無端的置於不明機車之置物箱內，供郭永瑾無償 拿取，再無由的供郭永瑾變賣，且郭永瑾更無必要將販賣毒 品之獲利交付被告，顯見郭永瑾前揭審理中之證述，整體憑 信性低落，當係為迴護被告所生之虛偽證詞，無從採信，應 以其前揭偵查中之陳述為可信。
四、被告及辯護人所辯，均不可採：
㈠被告及辯護人固辯稱：郭永瑾、王勇堡、林浤鈞都是在107年 間因賭博各向被告借款1萬多元，但都沒有簽借據或本票， 郭永瑾、王勇堡、林浤鈞因此誣陷被告等語。惟郭永瑾於本 院審理中則證述：因家中急用向被告借款10萬多元等語（後 經本院詢問是否有因賭博跟被告借款時，被告方改稱有因賭 博向被告借款，見本院卷第238-239頁），就借款之金額、 原因顯不一致，自無從據此認定被告前揭辯詞真實，遑論郭 永瑾於審理中之證述尚有前揭虛偽不實證述之情況，無從據 此為有利被告之認定。而證人林浤鈞亦證稱未曾因賭博、借 貸對被告欠款，亦無與被告有打架或傷害之糾紛等語明確（ 本院卷第199、206頁）。從而，被告前揭辯詞之真實性，甚 有疑義，自難憑採。
㈡另辯稱：本案除郭永瑾、王勇堡、林浤鈞之證述外，其餘證 據無法證明本案犯罪事實。惟查，郭永瑾、王勇堡、林浤鈞 前揭作為認定本案犯罪事實之證述，其內容一致，足見該證 述之憑信性高，況且尚有王勇堡於本案時間前後之Facetime 聯繫紀錄在卷可稽，復可補強郭永瑾、王勇堡、林浤鈞前揭 證述之憑信性。是被告此處所辯，亦不可採。
㈢復辯稱：林浤鈞證稱於本案時間其已經不在販毒集團裡，且 未與被告有聯絡，因此林浤鈞之證述非出於親自見聞，只是 臆測；王勇堡於偵查中就本案時間之上午係向何人拿取毒品 一節，證述內容前後矛盾，可見王勇堡之證述不可採信；又 依郭永瑾於審理中之證述，可以證明被告未涉前揭犯罪事實 等語。惟查：
1.林浤鈞於本案時間係在現場有聽到王勇堡的電話對話，也有 看到來電顯示，而可確定是被告來電一節，已說明如上，是 林浤鈞前揭證詞，並非臆測之詞。
2.王勇堡就本案時間上午係向郭永瑾拿取毒品一節，業已於偵 查中證述明確（109他6413卷第150頁），而此更與郭永瑾之 偵查中證述一致，難認有何前後矛盾之情形。
3.又郭永瑾前揭審理中之證述，整體憑信性低落，係為迴護被 告所生之虛偽證詞，已說明如上，無從據此為有利被告之認 定。
五、綜上，本案事證明確，被告共同販賣第三級毒品、第四級毒 品未遂之犯行洵堪認定，被告及辯護人所辯均不可採，應予 依法論科。
六、論罪科刑
㈠新舊法比較之說明
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
2.經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第11條第5 項及第17條第2 項，業於109 年1 月15日修 正公布，並自109 年7 月15日施行，另同條例第9 條第3 項 ，亦於109 年1 月15日增訂公布，並於109 年7 月15日施行 ，前揭條文修正及增訂前、後之比較結果詳如附表二。從而 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正 前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項及第17條第2 項規定予以論處。
㈡論罪：
1.按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形
式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102 年度台上字第98 8號判決意旨參照）。
2.經查，被告、郭永瑾、王勇堡、林浤鈞原即具有共同販賣第 三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒 品氯二甲基卡西酮之故意，而由被告及郭永瑾發送意指販賣 毒品之訊息找尋買家，再由王勇堡、林浤鈞負責交付毒品及 收取款項等情，業如前述，而員警佯裝買家詢問毒品交易事 宜，實際上並無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，是 被告與郭永瑾、王勇堡、林浤鈞所為，係共同販賣第三級毒 品及第四級毒品未遂之行為。
3.是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，以及修正前同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。其意圖販賣第 三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒 品氯二甲基卡西酮而持有前開毒品之低度行為，無積極證據 足認所持有數量，已逾越刑罰規定之最低數量（參見附表二 編號4之說明），難認構成刑事犯罪，自無所謂高度行為吸 收低度行為之問題。
4.又被告與郭永瑾、王勇堡、林浤鈞固曾以前揭犯罪事實所示 合作模式販賣毒品，惟依卷內證據資料，未足認定被告與郭 永瑾、王勇堡、林浤鈞間，已構成具結構性之犯罪組織，尚 難論以組織犯罪條例第3條第1項前段指揮犯罪組織或同條項 後段參與組織之罪，就此併予說明之。
㈢共同正犯：
被告與郭永瑾、王勇堡、林浤鈞就本案犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈣罪數：
被告與郭永瑾、王勇堡、林浤鈞間，共同以一行為同時販賣 第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級 毒品氯二甲基卡西酮，同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣 第四級毒品未遂二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定
，從一重依販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈤刑之加重、減輕之說明：
1.被告不依累犯規定加重：
被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第58號判 決判處有期徒刑3 月確定，於106 年10月3日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第 22頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯。然參諸司法院釋字第775 號解釋 意旨，本院審酌被告前揭施用毒品犯行，為被告之自戕行為 ，與被告本案販賣毒品與他人之態樣有異，並無證據足認有 特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，爰不依上開規定 加重其刑（惟仍應作為整體量刑中素行部分之考量）。 2.未遂犯減輕：
被告與郭永瑾、王勇堡、林浤鈞雖已共同著手實行販賣第三 級毒品及第四級毒品之行為，然因本案購毒者係員警辦案所 佯裝而為不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
3.被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而販賣第三級毒品及第四級毒品對社會風氣及治安危 害非輕，甚者戕害我國人民之健康，為政府嚴加查緝之犯行 ，被告不思以合法方式賺取金錢，竟共同販賣第三級毒品及 第四級毒品，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情況，自無刑 法第59條酌減刑度規定之適用。
㈥量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，且其於本案前已因施用毒品犯行遭判刑，當明知毒品危害身心甚劇，影響社會治安，危害深遠，竟仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第三級毒品及第四級毒品犯行，助長施用毒品之行為，應予非難；兼衡本案因員警即時查獲而未遂之客觀情況，以及被告自述之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第310頁），及被告為本案犯行之動機、目的、手段，檢察官、被告、辯護人陳述之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。七、沒收部分
㈠毒品部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查
獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。
⒉經查，扣案如附表一編號一所示之白色結晶9 包，經送台灣 檢驗科技股份有限公司鑑驗，檢驗結果確檢出第三級毒品愷 他命之成分，另扣案如附表一編號二所示之印有555 字樣之 咖啡包20包內之粉末、扣案如附表一編號三所示之印有瑪莉 歐圖樣之咖啡包10包內之粉末，經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗，檢驗結果確分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之成分及第四級毒品氯二甲基卡西酮之成分、第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之成分，有如附表一編號一至三 備註欄所示之檢驗報告在卷足憑，揆諸上揭說明，如附表一 編號一至三所示之第三級毒品愷他命9 包、含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮之毒品咖啡 包20包，及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之 毒品咖啡包10包，均屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知 沒收外，其餘部分依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均應於被告共同犯販賣第三級毒品未遂罪之 主文項下宣告沒收。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採 行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析 離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1 項之規定 ，併宣告沒收之。
㈡扣案手機及現金部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項( 此條項並未修正)定有明文。且按共同正犯間關於犯罪工具 物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被 告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分 權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及 追徵（最高法院108年台上字第1001號、第3573號判決參照 ）。附表一編號四所示之行動電話，係王勇堡持用並用以聯 繫被告，該行動電話之處分權限即為王勇堡所有，被告對該 行動電話即無處分權，應於王勇堡所犯罪刑項下宣告沒收， 無庸於本案宣告沒收。
2.附表一編號五之行動電話、編號六之現金，無積極證據足認 與本案被告、郭永瑾、王勇堡、林浤鈞共同販賣毒品未遂之
犯行相關，爰不於本案宣告沒收。
㈢本案公機部分：
另就被告持用之本案公機，並未扣案，無證據證明尚已存在 ，且因販毒者為免遭追查，會時常更換毒品交易所用手機， 堪認該等手機應已滅失，且考量開啟沒收程序之成本、效益 ，亦難認就此有宣告沒收之刑法上重要性，就此爰不予宣告 沒收。
八、職權告發
證人郭永瑾於本院審理中所為上開證述，依前揭說明，涉有 偽證罪嫌，爰依職權告發，由檢察官另行偵辦，附此記明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，經檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 張家豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項。製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案物）：
編號 物品名稱 數量及重量 扣押物品清單 備註 一 白色結晶（含包裝袋9個） 9 包（驗前含袋毛重合計16.86 公克、驗前淨重合計12.7753 公克、驗餘淨重合計12.7708公克） 桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、108 年度安字第2162號扣押物品清單（見偵字27349 號卷第63頁、第349 頁） ㈠鑑驗結果確含有第三級毒品愷他命。 ㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/A0000000、報告日期：2019/10/21、檢體編號：DD-0000000，見偵字27349 號卷第235頁）。 二 印有555 字樣之白色包裝（含包裝袋20個） 20包（驗前含袋毛重合計111.15公克、驗前淨重合計93.95 公克、驗餘淨重合計92.55 公克） 桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表（見偵字第27349 號卷第63頁） ㈠鑑驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮。 ㈡第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重合計3.75公克。 ㈢內政部警政署刑事警察局108 年12月30日刑鑑字第1080098100號鑑定書之鑑定結果（見偵字第27349 號卷第401至402 頁）。 三 印有瑪莉歐圖樣之白色包裝（含包裝袋10個） 10包（驗前含袋毛重合計79.40 公克、驗前淨重合計70.50 公克、驗餘淨重合計69.03 公克） 桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表（見偵字第27349 號卷第63頁） ㈠鑑驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮。 ㈡第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重合計2.11公克。 ㈢內政部警政署刑事警察局108 年12月30日刑鑑字第1080098100號鑑定書之鑑定結果（見偵字第27349 號卷第402頁）。 四 行動電話 1支 桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、108 年度保字第8240號扣押物品清單（見偵字第27349 號卷第63頁、第199 頁） ㈠被告王勇堡所有 ㈡廠牌：IPhone ㈢門號：0000-000-000號 ㈣IMEI碼：000000000000000號 五 行動電話 1支 桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、108 年度保字第8238號扣押物品清單（見偵字第27349 號卷第63頁、第191 頁） ㈠被告林浤鈞所有 ㈡廠牌：IPhone ㈢門號：0000-000-000號 ㈣IMEI碼：000000000000000號 六 現金 6,800元 桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、108 年度保字第8238號扣押物品清單（見偵字第27349 號卷第63頁、第191 頁） 1,000 元紙鈔5 張、500 元紙鈔1 張、100 元紙鈔13張。
附表二（新舊法比較）：
比較法條 現行條文 修正前條文 新舊法比較結果 1 109 年1 月15日修正前、後之毒品危害防制條例第4 條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。 現行條文提高罰金刑上限，是比較新舊法結果，現行條文並無較有利於被告之情形。 2 109 年1 月15日修正前、後之毒品危害防制條例第4 條第4 項 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 現行條文提高罰金刑上限，是比較新舊法結果，現行條文並無較有利於被告之情形。 3 109 年1 月15日新增之毒品危害防制條例第9 條第3 項 犯前5 條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1 。 無 關於犯毒品危害防制條例第4 條至第5 條之罪而混合2 種以上之毒品者，原並無加重處罰規定，僅係回歸依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷，惟現行條文增訂第9 條第3 項之規定，乃適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 ，是比較新舊法結果，並無有利於被告之情形。且本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告行為後，所增訂之該條例第9 條第3 項處罰規定，自不得溯及既往適用。 4 109 年1 月15日修正前、後之毒品危害防制條例第11條第5項 持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告行為時之毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，是其等就本案所持有如附表一編號二、三所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重分別為3.75公克、2.11公克，縱加計假定如附表一編號一所示第三級毒品愷他命之純度為100％之驗前淨重12.7753 公克，則前開第三級毒品之純質淨重合計僅為18.6353 公克，仍未達前揭規定所定之純質淨重20公克以上，其等行為時所持有第三級毒品之行為，自無修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定之適用，亦不得因其等持有第三級毒品純質淨重達5 公克以上，而適用較為不利之現行毒品危害防制條例第11條第5 項論處。 5 109 年1 月15日修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2 項 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 現行條文規定犯販賣毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中「曾經」自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定對被告較為有利。
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