排除侵害商標權行為等
智慧財產法院(民事),民商訴字,110年度,20號
IPCV,110,民商訴,20,20220222,2

智慧財產及商業法院民事判決
110年度民商訴字第20號
原 告 美商怪物能量公司
（MONSTER ENERGY COMPANY）



法定代理人 羅尼沙克斯（Rodney C. Sacks）

訴訟代理人 郭建中律師
許綾殷律師
陳思涵律師
陳羿愷律師
被 告 宏碁股份有限公司


法定代理人 陳俊聖
訴訟代理人 邵瓊慧律師
歐陽漢菁律師
趙國璇律師
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於中華民國
111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面
　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明 文。查原告起訴時訴之聲明第二項原為：「被告宏碁股份有 限公司應負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文之 內容，於中國時報、聯合報及蘋果日報全國版第一版報頭下 刊載二單位（面積14x4.9公分）之聲明啟事各乙日。」（本 院卷㈠第11頁），嗣於民國110年8月5日具狀將前開訴之聲明 第二項變更為：「被告宏碁股份有限公司應負擔費用，將本 件判決書之當事人、案由及主文之內容，於中國時報、聯合 報及自由時報全國版第一版報頭下刊載二單位（面積14x4.9 公分）之聲明啟事各乙日。」（本院卷㈢第382頁），經被告 當庭表示同意（本院卷㈤第36頁），揆諸前開規定，核無不 合，應予准許。




貳、實體方面：
一、原告主張：原告自105年起研發一種新型態能量飲料，將產 品命名為「PREDATOR」，並陸續在世界各地申請註冊商標及 推出該品牌能量飲料。為進軍臺灣市場，於106年12月28日 在臺灣提出「PREDATOR」商標之申請，指定使用於第32類之 「不含酒精之飲料，包含碳酸飲料及提神飲料；製飲料（包 括碳酸飲料和提神飲料）用之糖漿製劑、濃縮液、粉末及配 料；啤酒」商品，並於107年8月16日獲准註冊如附圖1所示 之第01933052號商標（下稱系爭商標）。而被告於65年創立 以來，即以電腦相關商品及消費性電子商品為其主要之營業 範圍，並以「acer」為其主要品牌，嗣後所推出副品牌「掠 奪者PREDATOR」商標，亦係使用於電腦相關產品。詎被告於 109年6月間，意圖跨足能量飲料領域，明知原告已於臺灣等 多個國家註冊系爭商標於「能量飲料」，竟未經原告同意及 授權，仍於109年7月使用與系爭商標相同或近似之如附表所 示之「PREDATOR SHOT」等商標，推出與原告相同之能量飲 料商品，並以「PREDATOR SHOT」、「PREDATOR 」字樣宣傳 其「掠奪者能量飲料」商品（下稱系爭產品），有致相關消 費者混淆誤認之虞，已違反商標法第68條第1、3款之規定而 故意侵害原告之商標權。又被告所推出之系爭產品上市後， 迄今已售出至少10萬罐能量飲料，每罐售價為新臺幣（下同 ）49元，則被告因販售侵害原告商標權商品所得之利益，至 少已高達490萬元（計算式：10萬×49元＝490萬元），原告自 得請求被告負損害賠償責任。又就現在既存之危險狀況加以 判斷，被告顯有繼續使用「PREDATOR」及其他相似之商標於 能量飲料商品上，持續侵害原告之系爭商標，原告自有請求 排除被告現在之侵害，及防範被告未來侵害之必要性；另原 告自西元2002年創立以來，在能量飲料領域具有相當之知名 度，今被告為跨足能量飲料領域，不顧原告之系爭商標已註 冊於能量飲料商品之事實，執意以高度近似於系爭商標之如 附表所示之「PREDATOR SHOT」等商標使用在完全相同之商 品上，導致於相同之能量飲料市場，出現兩個同時以「PRED ATOR」為主要識別品牌之商品，損害原告之名譽，原告自得 請求被告負擔費用刊登本件判決書於報紙上，以回復原告之 名譽。為此，爰依商標法第69條第1項、第2項、第3項、第7 1條第1項第2款、民法第195條第1項後段之規定，提起本件 訴訟，並聲明：㈠被告不得使用如附表所示圖樣，及其他相 同或近似於系爭商標，於能量飲料或其他類似之商品；㈡被 告應負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文之內容 ，於中國時報、聯合報及自由時報全國版第一版報頭下刊載



二單位（面積14x4.9公分）之聲明啟事各乙日；㈢被告應給 付原告490萬元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年利率百分之5計付利息；㈣就第3項之請求，原告願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告則以等抗辯：
㈠如附圖2-1所示之註冊第01328454號商標為被告專為電競所創 造之品牌，早於97年間即註冊並使用於電腦相關產品，並逐 漸發展成橫跨多種商品/服務之系列商標，於世界各主要國 家取得註冊在案；被告積極投入電競產業，贊助北美電競戰 隊，其「PREDATOR」電競系列產品更早已在多個國家包括北 美、印度以及德國等歐美及東亞市場市占名列前茅，更因大 量宣傳使用乃至於多角化經營，不僅為我國四大電競品牌之 一，更廣為消費者所熟知而屬著名商標。被告在逐步拓展多 元化領域發展之同時，考量近年來電競產業已被歸類為運動 產業，電競相關消費者逐漸發展成為提神飲料重要消費族群 之市場趨勢，乃針對以電競與運動族群為消費目標之市場， 規劃如附圖2-6、2-7之圖樣（下稱系爭設計圖樣）結合被告 原有之「PREDATOR」商標，跨足提神飲料、能量飲料市場。 反而，原告明知被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商 標係屬著名商標，且知悉電競選手或玩家為能量飲料主要消 費族群，竟在臺灣搶註與被告上開商標完全相同之系爭商標 ，考量二者商標完全相同，且指定商品具有高度關聯性、被 告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標識別性高、被告 有多角化經營之情形、相關消費者對於被告註冊如附圖2-1 所示之「PREDATOR」商標較為熟悉、原告申請系爭商標時非 出於善意等，可認系爭商標之註冊已有致相關消費者混淆誤 認之虞，且有減損被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」 商標識別性之虞，則系爭商標有商標法第30條第1項第11款 規定不得註冊之應撤銷事由，原告自不得對被告主張權利。 ㈡系爭產品乃延伸自被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」著 名商標跨足多角化發展之提神、能量飲料產品，故無論於行 銷或廣告，均與被告針對電競玩家為消費族群對象之目的息 息相關，為使消費者能清楚認知系爭產品係源自被告如附圖 2-1所示之「PREDATOR」著名商標，被告多角化聯合行銷文 字使用上，當然會單獨或合併使用「PREDATOR」、「PREDAT OR SHOT」，該等使用係指稱被告本身之上開著名商標，與 系爭商標無涉且無侵害原告系爭商標權之意圖，自非屬系爭 商標之使用。又被告於相關行銷資料中以「PREDATOR SHOT 掠奪者能量飲」、「PREDATOR SHOT能量飲」、「PREDATOR SHOT」來稱呼系爭產品，僅是以符合商業交易習慣之誠實信



用方法表示自己商品之名稱，並非商標使用，且被告在所有 相關行銷資料中必定搭配系爭產品所使用之系爭設計圖樣之 照片，消費者當清楚知悉系爭產品之來源為被告，自不受系 爭商標權之拘束，亦無侵害原告商標權之可能。 ㈢被告以電競相關消費者為市場目標所推出之系爭產品，其上 所使用之系爭設計圖樣，乃由被告著名之如附圖2-5所示之 註冊第01915937號頭盔圖案商標，與英文字「SHOT」結合電 競遊戲中之箭靶圖樣準心（crosshair）所組成之獨特圖樣 ，並取材於被告在電競領域已廣為相關消費者所普遍認知之 即如附圖2-1至2-4所示之註冊第01328454、01915938、0195 5002、01983112號「PREDATOR」商標組合設計而成，其中， 「英文字SHOT及箭靶圖樣準心」不但佔商標整體圖樣絕大部 分比例，且別出心裁地將電競遊戲中之箭靶圖樣準心(cross hair)與電競射擊之「SHOT」英文字作結合，顯為予消費者 寓目印象最深刻之主要部分，且「PREDATOR」字形並非單純 之英文字，而是圖形化之特殊字形PREDAT結合「SHOT」之箭 靶圖樣準心之O字母設計，最後加上R字母；是與完全未有任 何設計之系爭商標相較，二者整體外觀截然不同，給予消費 者之整體印象自不近似。又系爭設計圖樣係採用「SHOT」英 文「射擊」之字義，此由箭靶圖樣準心設計可知，且暗喻飲 料「來一杯」，其雙重意涵引人深思，觀念上與單獨之PRED ATOR完全不同；且「SHOT」英文發音為單母音，響亮而上揚 ，如以PREDATOR SHOT連續唱呼，重音係在於「SHOT」，讀 音亦不相同。綜上，系爭設計圖樣無論是整體外觀、觀念與 讀音皆與系爭商標並不近似，被告於與能量飲料產品相關之 行銷與廣告使用該等圖樣，自無侵權害原告商標權之虞。是 原告據此請求被告應負損害賠償、排除及防止侵害、應負擔 費用將判決書登報，均無理由。
㈣聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（本院卷㈢第22至24頁）　㈠原告於106年12月28日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申 請註冊「PREDATOR」商標，並指定使用於商品類別與名稱第 32類之「不含酒精之飲料，包含碳酸飲料及提神飲料；製飲 料（包括碳酸飲料和提神飲料）用之糖漿製劑、濃縮液、粉 末及配料；啤酒」商品，嗣於107年8月16日獲准公告為系爭 商標（如附圖1所示），現仍於商標權專用期間內。　㈡被告於97年1月15日向智慧局申請註冊「PREDATOR」商標，並 指定使用於第9類之「桌上型電腦…軟體…鍵盤」等商品，嗣



於同年9月16日獲准公告註冊第01328454號商標（如附圖2-1 所示），現仍於商標權專用期間內。
　㈢被告於106年10月5日向智慧局申請註冊「PREDATOR及圖」、 「PREDATOR」商標，並指定使用於第9類「桌上型電腦…筆記 型電腦；平板電腦…鍵盤」及第18類「背包；旅行箱；行李 箱；手提袋；購物袋」等商品，嗣於107年5月16日分別獲准 公告為註冊第01915937號、第01915938號商標（如附圖2-2 、2-5所示），現仍於商標權專用期間內。
　㈣被告於107年4月24日向智慧局申請註冊「PREDATOR」商標， 並指定使用於第20類「椅；躺椅；座椅；金屬座椅；電腦椅 ；電腦桌；裝有腳輪的電腦架；辦公家具；桌；家具；扶手 椅；墊枕；枕頭；椅墊；頸部靠墊；頭部支撐墊」等商品， 嗣於同年12月1日獲准公告為註冊第01955002號商標（如附 圖2-3所示），現仍於商標權專用期間內。
　㈤被告於107年7月25日向智慧局申請註冊「PREDATOR」商標， 並指定使用於第16類「書籍；手冊；廣告畫刊；印刷品；萬 年曆；…；紙製吊牌；紙製廣告牌」、第28類「遊戲機操控 器；電子遊戲機；遊戲機；作為互動遊戲操控器之玩具槍（ 有線或無線）」、第35類「電腦資料管理；電腦文字處理； 電腦資料記錄服務…協助企業對外採購服務；提供各種產品 之價格比較及評估」、第41類「舉辦教育或娛樂競賽；舉辦 各種講座；舉辦娛樂活動；舉辦頒獎活動；舉辦運動競賽」 等商品或服務，嗣於108年4月16日獲准公告為註冊第019831 12號商標（如附圖2-4所示），現仍於商標權專用期間內。　㈥被告於109年6月5日向智慧局申請註冊「predatrshot」商標 ，並指定使用於商品類別與名稱第32類之提神飲料等商品（ 申請案第109036940號，如附圖2-6所示），經智慧局於同年 12月3日以（109）慧商40330字第10991311890號函認該申請 案與系爭商標有商標法第30條第1項第10款不准註冊事由而 為初步核駁先行通知。
　㈦被告於109年11月4日向智慧局申請註冊「頭盔及PREDATRSHOT 設計圖」商標，並指定使用於商品類別與名稱第32類之「啤 酒…提神飲料…」等商品（申請案第109077821號，如附圖2-7 所示）。
　㈧被告於109年7月間起推出系爭產品迄今。四、得心證之理由
　　原告主張其為系爭商標之商標權人，被告未經其同意及授權 ，即使用與系爭商標近似之如附表所示之「PREDATOR SHOT 」等商標，推出與原告相同之能量飲料商品，並以「PREDAT OR」、「PREDATOR SHOT」字樣行銷、宣傳系爭產品，致相



關消費者混淆誤認之虞，自已侵害原告之商標權，應負損害 賠償責任，原告並得請求排除及防止侵害，則為被告等所否 認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後（本院 卷㈢第24頁、卷㈦第8頁），所應審究者為：㈠系爭商標是否有 商標法第30條第1項第11款不得註冊之事由？㈡被告是否有於 提神、能量飲料及於官方網站、臉書、行銷廣告上使用系爭 商標之「PREDATOR」字樣及如附表所示圖樣？㈢如有，被告 於提神、能量飲料及於官方網站、臉書、行銷廣告上使用系 爭商標之「PREDATOR」字樣及如附表所示圖樣之行為，有無 商標法第68條第1款或第3款規定侵害原告商標權之情形？㈣ 被告有無侵害系爭商標之故意或過失？原告依商標法第69條 第3項之規定請求被告負損害賠償責任，有無理由？若有， 其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？㈤原告依商標 法第69條第1項及第2項之規定，請求排除及防止侵害，有無 理由？㈥原告依民法第195條第1項後段之規定，請求被告負 擔費用並將判決書登報，有無理由？茲分述如下：　㈠被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標尚非屬著名商標 ：
　⒈按商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾 混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者，不得註冊；而所稱著名之認定，以申請時為準，商標 法第30條第1項第11款、第2項分別定有明文。又所稱之著名 ，指有客觀證據足以認定廣為相關事業或消費者所普遍認知 者，商標法施行細則第31條亦有明定。次按商標法第30條第 1項第11款前段之規範目的在於避免相關公眾對於商品或服 務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而 所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費 者而言；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識 別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之 對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或 服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之 保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或 其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相 關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消 費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取 得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結 果，明顯與同法第1條規定有違。準此，本規定後段所述之 著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消 費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規 定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後



段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為 僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關 消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的， 同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故同 法施行細則第31條針對「著名」之定義規定，應為目的性之 限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之「著名商標」（最 高行政法院109年度上字第982號判決意旨參照）。　⒉被告主張系爭商標於申請註冊時（106年12月28日），因相同 於被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」之著名商標，有 致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信 譽之虞，而違反商標法第30條第1項第11款規定，應不得註 冊等語。則依前開規定意旨，必須系爭商標於106年12月28 日申請註冊時，如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標已為著 名商標，系爭商標才可能因違反商標法第30條第1項第11款 前段或後段規定而不得註冊，先予說明。
　⒊被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標，係指定使用於 「桌上型電腦、筆記型電腦、掌上型電腦、手提式電腦、個 人數位助理器、電腦軟體、滑鼠、鍵盤」等商品（下稱電腦 相關產品），故如附圖2-1所示「PREDATOR」商標是否廣為 相關事業及消費者所普遍認知認定之「相關事業或消費者」 至少應包含在交易過程中之電腦相關產品之需求方，諸如電 腦相關產品之實際或可能消費者、涉及電腦相關產品經銷管 道之人或事業、經營電腦相關產品之相關業者等，並不以最 終消費者為限。被告僅將註冊如附圖2-1所示「PREDATOR」 商標之相關事業或消費者限縮於電競或電競電腦領域，並據 以主張該商標已廣為電競或電競電腦之相關消費者所普遍認 知之著名商標，顯已逸脫該商標所指定註冊使用之商品，其 主張尚非可採。
　⒋依被告所提之下列證據尚不足以證明如附圖2-1所示之「PRED ATOR」商標係屬著名商標：
　⑴被證6之107年10月11日KKnews報導（本院卷㈡第501至504頁） 、被證7之107年2月19日華南投顧產業週報（本院卷㈡第505 至509頁）、被證8列表自第30則起至第161則報導（本院卷㈡ 第513至522頁）、被證16今週刊所報導被告107年第三季於 電競產品之營收（本院卷㈢第125至127頁），均為系爭商標 申請日106年12月28日後之報導，自不能作為如附圖2-1所示 之「PREDATOR」商標於系爭商標申請時，於國內相關事業或 消費者間已臻著名之證據。
　⑵被證14之註冊明細（本院卷㈢第107頁）、被證20之CES展覽後 之相關報導（本院卷㈢第361至372頁）、被證21之被告相關



商標產品於德國獲獎資料（本院卷㈢第373至379頁），僅能 證明被告之「PREDATOR」商標已於多個國家取得註冊，且該 商標商品因商品之性能、功能、造型、設計突出而獲獎。惟 商標是否著名，應以國內相關事業及消費者之認知為準，而 商標註冊明細為世界各地之註冊資料，並無客觀證據顯示該 等國外註冊之商標已因廣泛使用所建立之知名度已到達我國 ，且上開相關報導均為外文資料，係屬於被告於國外宣傳行 銷之使用證據，並非於國內相關消費者所得輕易、廣泛接觸 到之資訊，自難以該等證據即認被告之「PREDATOR」商標及 該商標商品已廣為國內相關事業或消費者所熟知。　⑶又被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標係於97年1月1 5日申請註冊商標，嗣於同年9月16日註冊公告，而被證8列 表第1至29則（本院卷㈡第511至513頁）及被證17報導（本院 卷㈢第129至276頁）主要均為105年至106年間，該期間主要 係德國柏林消費性電子展（IFA）之展期前後，且該等報導 之內容多係針對被告將於IFA展示各項系列產品之綜合報導 ，而非僅聚焦於被告之「PREDATOR」商標商品；又被證9之 有關校園講座等行銷活動證據資料（本院卷㈡第523至543頁 ），僅為於105年、106年舉辦「PREDATOR」商標商品之講座 或電競比賽等行銷活動，參與人數或針對被告臉書粉絲專頁 貼文之回應或按讚之人數不多；被證18之99年廣告傳單及媒 體廣告、被告臉書粉絲專頁102年及104年之貼文資訊、104 年之門市型錄、年份不詳之活動照片、104年之經濟日報報 導等（本院卷㈢第277至306頁），以及被證19之97年至107年 間燦坤廣告傳單及賣場照片（本院卷㈢第307至360頁），均 僅為被告新品推出之行銷廣告，其中就燦坤與被告之產品型 錄、廣告傳單，燦坤對外行銷被告之「PREDATOR」商標產品 時，非僅有出現被告之「PREDATOR」商標，仍以被告主要之 「acer」商標為主，尚難僅憑被告所提上開有限之行銷活動 ，即認定被告註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標已廣 為國內相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。再者，10 7年11月22日之相關新聞報導提及「……宏碁根據市場調查發 現，現Predator品牌認知度於台灣市場中仍不高，而為求品 牌更為台灣消費者所認識，將Predator英文品牌加入中文『P redator掠奪者』名稱……」等語（本院卷㈥第30頁），可推知 在系爭商標申請日「後」約一年（107年11月22日），被告 註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標尚不為國內相關事 業或消費者所熟知，否則被告豈有另在「PREDATOR」商標上 增加申請時所無之顯著頭盔圖樣及「掠奪者」中文名稱之理 （本院卷㈥第31頁），益徵被告註冊如附圖2-1所示之「PRED



ATOR」商標於系爭商標申請時（106年12月28日），其指定 使用於電腦相關產品，並非廣為國內相關事業或消費者所普 遍認知之著名商標。
　⑷綜上，被告所提之證據資料，部分晚於系爭商標之申請日（ 即106年12月28日）或為國外註冊、報導資料，自不得作為 判斷是否已臻著名之依據；至其餘證據資料，或為集中於特 定期間就相同事件所為之重複報導，或為該等行銷、報導之 期間及資料尚屬短暫、有限、不廣泛，加以被告自承其所註 冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標品牌認知度於國內市 場中仍不高等情，自難認被告註冊如附圖2-1所示之「PREDA TOR」商標係屬已廣為電腦相關產品之相關事業或消費者所 普遍知悉之著名商標，而被告註冊如附圖2-1所示之「PREDA TOR」商標既非電腦相關產品之相關事業或消費者所普遍認 知之著名商標，則亦難謂有何超越相關事業或消費者而達到 一般消費者普遍知悉之著名程度。是以，系爭商標自無商標 法第30條第1項第11款前、後段規定之適用，被告主張系爭 商標有該條款規定不得註冊之事由，尚非有據。　㈡被告有於提神、能量飲料及於官方網站、臉書、行銷廣告上 使用系爭商標之「PREDATOR」字樣及如附表所示圖樣：　⒈觀諸原告所提出原證3、4、5、68之被告官方網站資料或行銷 資料（本院卷㈠第71至83頁、卷㈤第117至138頁）及被告提出 被證10、12之新聞媒體報導（本院卷㈡第545至548頁、第557 至559頁）之內容，可知被告確有使用如附表編號1、2所示 之圖樣於其提神、能量飲料及於官方網站、行銷廣告上，此 亦為被告所不爭執（僅爭執與系爭商標不近似，詳後述，本 院卷㈥第105頁），應堪認定。再參諸原告所提出之原證3、4 、5、36、44、45、46、47、48、68、69之被告官方網站資 料或社群媒體行銷資料（本院卷㈠第71至83頁、卷㈡第407至4 25頁、卷㈣第103至235頁、卷㈤第117至156頁）及被告提出被 證10、12之新聞媒體報導（本院卷㈡第545至548頁、第557至 559頁）之內容，可知被告確有使用如附表編號3所示之「PR EDATOR SHOT」字樣及系爭商標之「Predator」字樣於其提 神、能量飲料及於官方網站、行銷廣告上，此亦為被告所不 爭執（僅爭執非屬商標之使用，詳後述，本院卷㈥第105至10 9頁），亦堪認定。
　⒉至原告所提出之原證8、35、70、71、72、73（本院卷㈠第207 至218頁、卷㈡第397至406頁、卷㈤第157至215頁），則係購 物平台之購物網頁、相關消費者之臉書貼文，被告亦否認為 其行銷或線上購物平台資料（本院卷㈥第110至112頁），自 難認該部分之證據資料係屬被告所使用之行銷資料。



㈢被告於提神、能量飲料及於官方網站、臉書、行銷廣告上使 用系爭商標「PREDATOR」字樣及如附表所示圖樣之行為，並 無商標法第68條第1款或第3款規定侵害原告商標權之情形：　⒈就如附表編號3所示及系爭商標字樣部分，並非商標之使用， 無商標法第68條第1款規定侵害原告商標權之情形　⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足 以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包 裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。 三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與 商品或服務有關之商業文書或廣告；而以數位影音、電子媒 體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1 項、第2項分別定有明文。是以商標法第5條所規定之商標 使用，可歸納為三要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之 目的而使用；⑵需有使用商標之行為；⑶需足以使相關消費者 認識其為商標。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」 ，意指不論該條第1 項或第2 項所示之情形，客觀上均足以 使相關消費者認識其為商標，才具有商標的識別功能，達到 商標使用之目的。
　⑵次按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名 、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性 、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商 標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第 1項第1款亦有明定。此即為「描述性合理使用」，意指第三 人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、 性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標 指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本 身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作 為第三人指示自己商品或服務來源之使用，則第三人所為之 使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於 實際上判斷是否作為商標使用，自應綜合審酌其平面圖像、 數位影音或電子媒體等版面之前後配置、字體字型、字樣大 小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足 使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是 否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷。如 行為人於交易服務過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨 識商品之來源，即屬商標使用，反之，如僅係將他人商標來 描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產 地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非 屬商標之使用，尚非一經標示於網站、招牌或出現於網頁搜 尋結果、廣告內容上，即當然構成商標之使用。



　⑶被告有於提神、能量飲料及於官方網站、臉書、行銷廣告上 使用系爭商標「PREDATOR」字樣及如附表所示圖樣之情形如 下：
證物 所使用字樣 內容 卷證出處 原證3 PREDATOR SHOT 被告於其acer官網上行銷PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈠第71至73頁 原證4 PREDATOR SHOT 被告行銷其PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料之媒體報導，報導中提及「宏碁…自創飲料品牌」、「宏碁有掠奪者電競品牌Predator可以稼接，品牌形象已經在電競圈建立力起來，才可以跨界過去」，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈠第75至79頁 原證5 PREDATOR SHOT 被告於其acer官網上銷售PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈠第81至83頁 原證36 PREDATOR掠奪者、 PREDATOR SHOT 被告於其圖像為頭盔圖案之臉書粉絲專頁「Predator Gaming」行銷其PREDATOR掠奪者能量飲料，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈡第407至411頁 原證44 PREDATOR SHOT 被告於其圖像為如附圖2-6所示圖樣之instagram專頁「Predator shot_tw」行銷其PREDATOR SHOT能量飲料，且標註Acer、宏碁、宏碁飲料、Acer出飲料等文字，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈣第103至119頁 原證45 PREDATOR SHOT 被告於其acer官網上行銷PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈣第121至147頁 原證46 PREDATOR SHOT 被告於其acer官網上之「PREDATOR」系列行銷PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈣第149至156頁 原證47 PREDATOR SHOT、 PREDATOR 被告於其圖像為頭盔圖案之臉書粉絲專頁「Predator Gaming」行銷其PREDATOR掠奪者能量飲料，於部分貼文並同時出現系爭產品照片 本院卷㈣第161至194頁 原證48 PREDATOR SHOT、 PREDATOR 被告於其圖像為acer TAIWAN圖案之臉書粉絲專頁「acer TAIWAN」行銷其PREDATOR掠奪者能量飲料，於部分貼文並同時出現系爭產品照片 本院卷㈣第195至235頁 原證68 PREDATOR SHOT 被告於其acer官網上之「PREDATOR」系列行銷PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈤第117至138頁 原證69 PREDATOR SHOT 被告於其圖像為MAVs圖案之臉書粉絲專頁「Predator MAVs Esports」、圖像為如附圖2-6所示圖樣之臉書粉絲專頁「PredatorShot_TW」、圖像為acer TAIWAN圖案之臉書粉絲專頁「acer TAIWAN」、圖像為頭盔圖案之臉書粉絲專頁「Predator Gaming」行銷其PREDATOR掠奪者能量飲料，於部分貼文並同時出現系爭產品照片 本院卷㈤第139至156頁 被證10 PREDATOR SHOT 被告行銷其PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料之媒體報導，報導中提及「宏碁掠奪者能量引上萬箱搶購一空！」、「宏碁其下電競品牌Predator剛推出的能量飲料才剛推出就大賣」、「宏碁第一款能量飲料『PREDATOR SHOT掠奪者能量飲』7月3日首先在自家官網Acer Store 開賣」，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈡第545至547頁 被證12 PREDATOR SHOT 被告行銷其PC新品及PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料之媒體報導，報導中提及「宏碁推出能量飲料PREDATOR SHOT，內函豐富維他命D與礦物質，且對眼睛有益，有助於緊盯螢幕看太久的電競用戶」，並同時出現系爭產品照片 本院卷㈡第557至559頁 依被告上開使用情況，可知被告固有使用他人即原告已註冊 系爭商標之「PREDATOR」文字，然被告推出之系爭產品其名 稱即為「PREDATOR SHOT掠奪者能量飲料」，是被告使用該 等名稱尚屬對於自己商品名稱本身之說明，並無積極標示系 爭商標「PREDATOR」文字之行為；再由上開被告官網、社群 媒體等行銷資料使用該等字樣之方式，均非僅單純特別顯示 系爭商標之「PREDATOR」或「PREDATOR SHOT」文字，大部 分同時出現系爭產品照片，並在其官網或社群媒體上有同時 標示被告「acer」或電競品牌「Predator Gaming」、「Pre dator MAVs Esports」等名稱，已足供觀看之消費者得以藉 此認識「PREDATOR」、「PREDATOR SHOT」係指稱被告所推 出之掠奪者能量飲料商品，而非作為商品或服務來源之標示 ，並無使消費者於辨識商品或服務來源時，有影射或攀附原 告商譽之意圖，自難認係屬商標之使用。
　⒉就如附表編號1、2所示圖樣部分，並無致相關事業或消費者 混淆誤認之虞，無商標法第68條第3款規定侵害原告商標權 之情形
　　按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一類似之商品或服 務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款分別定有明文 。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗 之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整 體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以 為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因 相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者 ，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標 ，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商 品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判 字第99號判決意旨參照）。再按商標圖樣予人之寓目印象， 一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在 商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至 於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點， 或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」 ，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要 部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之



內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象， 是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣 之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整 體外觀綜合判斷，非可割裂觀察。而判斷二商標有無混淆誤 認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其 近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權 利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費 者對各商標熟悉之程度；⑺被告是否善意；⑻其他混淆誤認之 因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方 得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞 ，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之 虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。經 查：
　⑴系爭商標與如附表編號1、2所示之圖樣是否有相同或近似暨 其近似之程度：系爭商標為既有英文單字「PREDATOR」，且 未經任何設計，其字義為掠奪者、捕食者之意；而如附表編 號1、2所示之圖樣，則係由既有英文單字「PREDATOR」、「 SHOT」組合而成，「SHOT」字義為射擊、一口之意，二者相 較雖均有相同之英文單字「PREDATOR」，此部分讀音亦為相 同，惟如附表編號1、2所示之圖樣，其中「SHOT」部分字體 明顯較大，且與箭靶準心圖樣結合，再將字體較小「PREDAT OR」中之英文字母O結合「SHOT」之箭靶準心圖樣之O英文字 母，而形成一密不可分之整體，編號2之圖樣則另在上開圖 樣下方以較小字體標示「ENERGY DRINK」之英文單字，消費 者對於經箭靶準心設計之「SHOT」部分應會應有較深之寓目 印象。是二者給予相關事業及消費者之整體寓目印象即因圖 樣或文字之設計不同而有可資辨別之差異，視覺感受亦有所 區別。因此，經比較二者所呈現之整體外觀、讀音、概念綜 合判斷，雖以整體觀察而言，二商標之文字、圖形設計、所 呈現之整體風格、外觀，明顯不同，且另結合其他外文或圖 樣，予人寓目印象仍有所差異，惟因系爭商標之「PREDATOR 」與如附表編號1、2之「PREDATOR」部分在讀音、概念均為 相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之 注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或雖不相同但 有關聯之來源，應屬構成近似之商標，惟近似程度不高。　⑵商品或服務是否同一或類似暨其類似之程度：　　系爭商標係指定使用於「不含酒精之飲料，包含碳酸飲料及 提神飲料；製飲料（包括碳酸飲料和提神飲料）用之糖漿製 劑、濃縮液、粉末及配料；啤酒。」，與被告以如附表編號 1、2圖樣所實際使用之商品為提神、能量飲料相較，二者均



屬提神、能量飲料相關商品，於商品用途、功能、產製主體 、行銷管道及購買者等因素上均具有共同或關聯之處，依一 般社會通念及市場交易情形判斷，自屬同一之商品。　⑶系爭商標與註冊如附圖2-1所示之「PREDATOR」商標是否有致 相關消費者混淆誤認之虞：
　①以商標識別性之強弱而言：系爭商標為未經設計之英文單字「PREDATOR」；如附表編號1、2之圖樣則係由英文單字「PREDATOR」、「SHOT」組合而成，再加以箭靶準心圖樣設計而成，均如前述，二者與指定使用商品間無直接關聯性，予人不同視覺感受，應均具有相當識別性。　②以商標是否近似暨其近似之程度及商品、服務是否類似暨其 類似之程度而言：系爭商標與如附表編號1、2所示之圖樣所 指定使用及實際使用之商品應屬構成相同之商品，已如前述 。
　③以先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之 程度及實際混淆誤認之情事而言：原告創立於西元2002年， 為世界知名之能量飲料廠商，亦是全世界第二大能量飲料銷 售商，主要生產、銷售者為「MONSTER ENERGY」能量飲料（ 本院卷㈠第12頁、第385至399頁），此為被告所不爭執，足 見原告在國內所主要經營及廣為相關事業、消費者所熟知者 僅為能量飲料，尚無多角化經營之情形。又系爭商標係於10 6年12月28申請、於107年8月16日註冊公告，惟迄至110年3 月間，開始針對臺灣市場架設「PREDATOR」能量飲料中文網 站，並於同年5月間始正式推出「PREDATOR」能量飲料，有