臺灣高等法院臺中分院刑事判決
107年度重侵上更二字第1號
上 訴 人
即 被 告 鍾銘益
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院10
2 年度侵訴字第23號中華民國104年2月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署101 年度偵字第2590號），提起上訴，
本院判決後，經最高法院就下列事實第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丁○○被訴於99年2 月間犯加重強制性交罪部分，上訴駁回。
事 實
一、丁○○與A女（警偵代號：0000甲000000、民國00年00月間生 ，姓名年籍均詳卷；下稱A女）於99年2月間，係彼此住家均 在南投縣草屯鎮且互為斜對面不遠之鄰居。A 女因父母長期 在外地工作，而與其祖父（警偵代號0000甲000000B，下稱 A祖父）同住，平日受祖父母之教養照顧。而丁○○則因當時 仍就讀國小三年級之A 女，經常出入其位於草屯鎮○○路○○巷 11號住處（下稱11號住處）找胞妹鍾○○玩耍而認識 A女，且 知悉A 女係未滿14歲之女子。詎丁○○竟基於對未滿14歲之女 子為強制性交之犯意，於99年2月間即A女國小三年級下學期 開學後某日（僅上半天課）之中午某時，見A 女下課後至其 上開11號住處內，以有小玩具贈送A女為由，使A女未加防備 而至該處三樓之丁○○房間，在陽台外推空間之角落處，強行 將A女壓制靠牆，強行褪去A女之外、內褲後，先以手強行撫 摸A女胸部，進而強以其手指插入A女之陰道內，A 女雖有推 拒，然因雙方體型強弱殊勢，而遭丁○○以上開強暴手段為性 交行為1次得逞。嗣A女離開草屯地區，在臺中市中區光復國 小就讀期間，因故遭母親（代號0000甲000000A；下稱A 母 ）管教受罰，經學校輔導老師張○○循通報系統通報社會局指 派社工李○○到校瞭解，社工李○○與A 女訪談間，因擔心A 女 偶有課後在校外遊蕩之舉，遂主動詢問是否遇有他人危及其 安危情事，A 女乃道出上述國小期間在草屯舊居附近曾遭鄰 居強制性交之遭遇，社工驚覺有異，乃再轉由校方瞭解並報 警處理，始循線得知上情。
二、案經A 女、A祖父、A母訴由南投縣政府警察局草屯分局報告 臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審判範圍之說明：
本案經檢察官起訴，原審法院就上訴人即被告丁○○（下稱被 告）被訴96年8、9月間、99年2月間之強制性交行為各1次分 別認定有罪判處罪刑，其餘被訴部分則判決無罪，無罪部分 未經檢察官上訴已確定；被告提起上訴後，本院上訴審以10 4 年度侵上訴字第59號判決（下稱本院上訴審案件），就其 被訴96年8、9月間之犯行判決被告無罪，99年2 月間之強制 性交行為判決上訴駁回（即維持原審判決有罪之認定）；案 經檢察官、被告均提起上訴，嗣經最高法院就有罪部分（即 99年2 月間之強制性交行為）第一次撤銷發回，其餘上訴駁 回而告確定；本院更一審判決乃就被訴之99年2 月間強制性 交行為判決無罪；再經檢察官提起上訴，最高法院就被告被 訴99年2 月間強制性交部分第二次撤銷發回，故本院更二審 之審理範圍，即為被告被訴於99年2 月間之強制性交行為， 合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定「司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊」；兒童及少年福利與 權益保障法第69條第1項第4款、第2 項亦規定「司法機關所 製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不 得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人 之兒童及少年身分之資訊」。查本案被害人A 女於案發時為 未滿14歲之人，故關於A女及A祖父母、A 母暨其等年籍住所 等足以識別其等身分之資訊，本判決均不得加以揭露之（身 分資料均詳卷內密封之真實姓名代號對照表；另以本判決為 論證所引用卷證資料內容更期完整明確，爰有部分引用未遮 隱之卷宗，然該內容經遮隱識別資料後，於審理期間均已令 辯護人依法閱覽，尚無影響被告防禦權及辯護人之辯護權， 併予敘明）。
三、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除
行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、被告及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前 亦未聲明異議（見本院卷第27甲29 頁反面），並經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據 能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訓據被告矢口否認有何加重強制性交犯行，辯稱：伊根本不 認識A女，即便本案已迭經多次司法審理程序，伊對A女仍全 無印象，不可能對A 女有何強制性交行為云云。辯護意旨則 以：卷內相關家庭暴力與兒童少年保護事件通報表並未載明 有關A女遭受性侵害之敘述，故A女所稱曾將性侵害之事告知 學校輔導老師乙節，要與事實不符，且其指訴前後不一、相 互矛盾，即有瑕疵可指；又A 女既曾因與被告之妹鍾○○玩耍 而經常出入被告住處，則因此瞭解被告起居房間之擺設，並 非難事；另A 祖父並未明確證稱替孫女洗澡時發覺其下體紅 腫之具體時間，且A 女亦證稱未將此事告知祖父母，兩者明 顯相悖，至卷附A 女之診斷證明書所載陳舊性裂痕之傷情， 亦與本案A 女所指訴僅遭被告以手指為性交行為且僅有紅腫 並未出血等不符，故本案除A 女之指訴外，別無其他補強證 據為佐，自不得遽認被告有何起訴意旨所指之加重強制性交 犯行等語，資為辯護。惟查：
㈠查A 女於國小、國中就學期間，因住居環境搬遷而致就讀學 校迭有更易，因此部分與被告與A 女間往來接觸之認定具有 關連性，爰先予說明。查A女曾於95年3月29日出境，96年 4 月17日入境，再於96年9月6日出境，迄至97年 1月29日入境 ，有入出境資訊連結作業資料附卷可考（見原審卷四即密封 卷第77頁）；A女國小一年級上學期在大陸地區就讀，97年1 月29日入境後返回南投縣草屯鎮炎峰國民小學（下稱草屯炎 峰國小）就讀國小一年級下學期；100年8月29日轉入臺中市 中區光復國民小學（下稱臺中光復國小）就讀國小五年級上
學期至102年7月31日小學畢業；102 年8月1日入學至南投縣 草屯鎮草屯國民中學（下稱草屯國中）就讀國中，此有南投 縣政府103年3月3日府教學字第 1030034324號函、臺中市光 復國小學生學籍紀錄表、草屯國中學生學籍紀錄表在卷可參 （見原審卷一第 153頁、原審卷四即密封卷第18、50頁）。 是案發期間之99年2月間，A女就學及住居環境均在南投縣草 屯鎮，且在該處住居逾3年半有餘，此期間非短；A女已接受 國民小學教育，並非極稚齡幼童，對於所面對之人事時地物 ，已有清楚之輪廓及記憶能力，要屬無疑。
㈡本案曝光之緣由，係 A女於101年4月間即就讀光復國小五年 級下學期時，因在校之行為遭母親責打，經學校輔導老師張 ○○於101年4月26日以家暴案件通報社工，此據證人張○○於原 審審理時證述明確（見原審卷二第11頁反面）；社工李○○（ 代號TDVC甲C1甲004 ，年籍詳卷）於原審審理時亦證稱：因 光復國小校通報A女疑有被A母不當管教情事，遂依正常流程 於101年4月27日到校訪視 A女，在訪視過程得知被家長責罰 原因係放學未前往安親班在外遊蕩，又因 A女之身體發育狀 況較其他同學成熟，基於關心伊遂詢問有無他人向 A女搭訕 或有無他人侵犯她的狀況，A 女始道出有理髮店老闆的兒子 動手摸她重要部位，也伸手進她內衣褲等案情。A 女表示先 前迄至就讀光復國小時才將此事告知學校老師，伊仍就家暴 部分繼續處理等語明確（見原審卷二第162頁至第163頁反面 ），足見本案發現進而進入司法程序之肇因實出於偶然，A 女並無攀誣被告之動機。
㈢關於證人A 女證稱被害經過及詳述案發地點即被告上開11號 住處3 樓房間之格局陳設，顯均信而有徵，茲分述如下： ⒈證人A 女於101年9月20日偵查中證稱：進房間門正對面是陽 台，房間門口有貼動漫的海報，裡面的櫃子應該是不能移動 的，顏色是原木色，床是彈簧床，到陽台的門是拉開的門， 陽台有一個鐵柵欄等語（見偵卷第13甲14 頁），並當庭繪 製現場平面圖在卷可考（見偵卷第15頁）。查A 女該次偵查 中之指證距離所稱遭被告性侵害之時間已逾 2年，然具體描 述被告房間之陳設，核與原審法院於審理期間核發搜索票， 指揮警方前往被告上開11號住處現場所拍攝照片大致相符， 有原審法院搜索票、南投縣政府警察局草屯分局103年6月27 日第0000000000號函所附刑案現場示意圖暨現場照片附卷足 按（見原審卷一第232、234、242甲254頁，其中A女所證稱 被侵害之房間編號為3C），參酌被告住家為3樓透天房屋， 建物1樓為被告母親從事美髮店面，建物2、3樓均有供被告 家人起居之房間，且因屋內家庭物品、擺設甚多，略顯凌亂
，如非每日住居在內如被告及其家人，恐難一目瞭然，遑論 日後僅憑回憶得以論述各該格局設施之所在位置，益徵 A女 因受害創傷難以抹滅致記憶深刻，始可有宛如重回現場般對 屋內環境指證歷歷之情。
⒉再者，證人 A女於103年4月21日原審審理時證稱：伊自小就 認識被告，稱呼哥哥，因寒暑假或下午放學後會去被告家找 被告胞妹（伊稱呼姐姐）玩小遊戲或電腦。99年 2月間，伊 小學三年級已放完寒假，即下學期某日沒有上課的中午，被 告以有小玩具送伊為由，引誘伊至上開11號住處 3樓房間陽 台，有摸伊胸部，脫伊褲子，然後用手指頭伸進伊下體，伊 沒有同意被告做這些行為，那時候去房間是有東西的，是一 個音樂盒，伊有覺得不舒服，伊有推、有反抗、有拒絕等語 綦詳（見原審卷一第173甲174頁、177頁），並再就被告上 開11號住處3樓之房間陳設證稱：被告房間在3樓裡面，房內 擺設有書桌，書桌在進門的正前方，進去門的右手邊有衣櫃 ，床在進門的右邊的中間，進門後正前方就會看到陽台等語 明確（見原審卷一第 175頁）。而由前揭原審卷之示意圖㈡ 所示被告之3C房間以觀，該房間之陳設，確係一進門即可見 陽台在正對面處（見原審卷一第252頁反面照片2幀），雖 A 女所指置於右側中間之床鋪員警攝影時位在靠牆處，另 A女 所指位在入門後正前方之書桌，員警攝影時則在入門後之右 手邊處（見原審卷一第 253頁），該該等家具均屬可移動式 ，警方拍攝卷內照片之時間為103年6月25日，距離99年 2月 案發時已長達約 4年，則吾人對於房間內之可動式家具有移 動擺設方位之舉，當不足為奇，復觀 A女指證位在入門後右 側之固定式衣櫥（即壁櫥），則未有變動（見原審卷一第 2 53頁），更可見 A女所述均有所據，要非徒憑因前往被告住 家找鍾○○玩耍時，偶然一瞥可得。
⒊證人即被告之胞妹鍾○○於原審審理中雖證稱：伊於就讀竹山 高中住校前， A女經常與伊玩耍，除會在巷子玩一些遊戲， A女也會到伊住家，A女會經常纏著伊，要求伊開電腦遊戲讓 她玩，然伊多半未加理會，該段期間伊之電腦、鋼琴係放在 2樓同一房間，該房內則無床鋪。A女大部分來伊住家玩的時 間都是白天下午，雖然伊5點下課，但A女就是會跑過來，99 年 8月新竹教育大學開學伊即北上念大學等語在卷（見原審 卷一第104甲108頁）。又依卷內資料顯示，鍾○○係81年2月 生，99年高中畢業，而A女為89年12月生，兩人相差8歲又10 月，而被告上開11樓住處之1 樓為開設「真真髮廊」，鍾○○ 之臥室在2樓，鋼琴和電腦擺放在2樓另一房間，被告之房間 則在3 樓底端，亦有前揭卷附照片、現場平面圖可參，是依
A女與鍾○○之年齡差距，A女視鄰居之國中大姐姐為同性玩伴 甚且有仰慕依賴之情誼，常見於年幼女童，此觀證人鍾○○證 稱「A 女會一直纏著伊」等字眼描述其等相處模式，即可理 解（見原審卷一第 105頁）；而鍾○○又證稱其多半不想理會 A女等語（見原審卷一第107頁），衡情鍾○○既非始終看顧A 女，自不會限制A女在其住家內之行動範圍，是當時年僅8歲 之A女如從未上至 3樓被告臥室，又何以於數年後得清楚詳 述該房間內傢俱擺設狀況，且與員警拍照所得實際現場格局 大致相符，誠難令人理解。
⒋證人A 女於原審審理中又證稱：被告以手指進入伊下體後， 伊下體有紅腫等語（見原審卷一第178頁），又證人A祖父於 警詢中證稱：孫女（即A女）住在草屯期間，伊有時會幫A女 洗澡，她會表示下體疼痛，當時伊即發覺 A女下體有紅腫， 進一步詢問孫女原因，孫女又未表達。後來伊觀察孫女至「 真真髮廊」玩耍後似會有下體紅腫情形。伊媳婦（即 A母） 曾前往質問髮廊老闆娘，老闆娘都回應「小孩子亂講」，且 因孫女也沒表示什麼，故伊及家人僅禁止孫女再至「真真髮 廊」玩耍等語在卷（見警卷右上編頁25甲26 頁），則「疼 痛」係主觀感受描述，而「紅腫」則為客觀狀態表徵， A女 於案發時年幼，故向祖父以疼痛之感受表達下體不適，自屬 合理，迄至原審103年4月21日已國中二年級，對於女性生理 器官相關知識已臻具備，故其自行推認當時恐有紅腫因而致 生疼痛不適感，顯為一般人之生理認知，亦不違常，故其證 述與A 祖父之證述尚難認有何扞格之處，自應可採。是以， 綜觀A 女證稱歷歷然亦無過度渲染誇大之情，前後所述亦無 瑕疵可指，憑信性甚高，應足採信。
㈣按證人之證詞，亦屬供述證據之一種，而供述證據具有其特 殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋 人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕 捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人 對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外， 因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思 之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角 度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係 之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之 原因，未必絕對係出於虛偽所致；又按刑事訴訟法就證據之 證明力，雖委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之 證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上
當然之論理法則以形成確信之心證。然心證之形成，來自於 經嚴格證明之證據資料之推理作用；證人之陳述如具有互補 性或關連性，其陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異 ，究竟何者為可採，法院仍應本其確信，依據經驗法則及論 理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀 察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。倘 將證人之陳述予以割裂，單獨觀察、分別評價，或針對其枝 節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自 欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背最高法院 92年度台上字第4387號、97年度台上字第2984號判決要旨參 照）。經查：
⒈雖被告之原審辯護人執：證人 A女於偵查證稱「進房間門正 對面是陽台，房間門口有貼動漫畫的海報，裡面的櫃子應該 是不能移動的，顏色是原木色，床是彈簧床，到陽台的門是 拉開的門，陽台有一個鐵柵欄」等描述，與上開警方於原審 審理期間所拍攝照片顯示被告房間門口並無貼動漫畫的海報 ，且櫃子並非全部原木色，床上並無彈簧床，陽台無門可拉 ，亦無鐵柵欄設置，而質疑 A女所述不實等語，然海報類牆 壁裝飾係屬紙類，容易老舊，亦可因人之喜好而更易祛除， 尚不能因案發數年後已不存在，遽認此部分即屬指證之瑕疵 ；又一般訪客對於床鋪擺設之位置或較有印象，然對於床架 上是否擺有彈簧床墊，倘未親自碰觸躺臥，難認得以確認， 復依員警調查階段自行拍攝之照片所示（見原審卷一第 205 頁），該床架之側面木板有一定高度，加以毛毯鋪設其上， 遠觀恐讓人誤認擺有床墊之虞，遑論 A女於案發時僅係國小 二年級，如因此致生混淆亦非違常，自不得為有利被告之認 定；至於木質櫃子之顏色，本不易精確描述，一般成年且有 挑選傢俱經驗之人，或可知傢俱木色常見有較深之核桃木、 略淺之柚木及極淺之白樺木等，而本案被告房間之櫃子面板 ，顯係另行以白色面料貼皮所成，則依 A女之年齡，強令其 精確描述該櫃體顏色之差異，容屬強人所難，是 A女稱之「 原木色」以表達該壁櫃整體係木頭材質，即為事實。 ⒉其次，觀諸現場照片所示陽台格局（見原審卷一第 254頁） ，顯然係為增加被告房間之空間，乃在最外面加砌女兒牆且 加裝霧面玻璃之鋁門窗，而原本陽台與房間相隔之落地窗則 予移除，然仍留下原落地窗之窗檯（與地板有些為高度）與 窗框（軌），是 A女於偵查中所指稱「陽台有一個鐵柵欄」 是否指此，所謂「到陽台的門是拉開的門」是否指此落地窗 ，則依 A女於被害時之年齡所得理解之畫面，並基於記憶而 陳述，非無可能，此番極些微之出入，與本院職務上所悉被
害人年幼之刑事審判實務確有完全與事實矛盾之證述情形， 程度之別顯屬輕微，要無以動搖 A女證詞之可信性，至臻灼 然。
⒊再證人即上開陽台鋁門窗之廠商葉○○於本院上訴審案件審理 中證稱：伊閱覽原審卷㈠第254 頁所示陽台加砌女兒牆上所 加裝之霧面玻璃鋁門窗，是其所經營「世昌鋁門窗」於92年 所裝設等語（見本院上訴審卷第 108頁反面甲109頁），並 有估價單可佐（見本院上訴審卷第82頁），故本件案發時陽 台女兒牆上即有加裝霧面玻璃之鋁門窗作為屏蔽，要無疑義 。原審法院為求慎重，乃再次傳喚 A女於103年8月25日到庭 作證，其證稱：在原審卷一第243頁圖內標示 3C房間是在陽 台，被告有碰觸伊的胸部及下體，有用手指進入伊的下體陰 道內，時間比較長一點，那時伊的外褲、內褲都被脫掉，又 當時伊比較矮，伊的身高 140幾公分左右，有女兒牆遮住， 外面看不進來，陽台拉門是沒有關，但是有高度所以看不到 ，被告是靠牆角壓著伊，那天是中午左右，房間的門有關等 語（見原審卷一第278頁反面、279甲280 頁），參酌該女兒 牆既有 110公分之高度（見原審卷㈡第34頁之測量照片）， 鋁門窗上又加裝有霧面玻璃，再依原審卷一第 254頁照片所 示被告陽台所面對隔鄰之建物僅 3層樓高並未加蓋，被告於 本院上訴審審理時亦自承在卷（見本院上訴審卷第 106頁反 面），是縱認該霧面玻璃之鋁門窗無法阻擋視線，仍無居高 臨下望穿他人在該女兒牆內之陽台加蓋空間活動之詳情。而 A女自承當時身高約 140幾公分，然依年幼女子之身材比例 ，其下半身自絕無可能高過 110公分之女兒牆，再者，被告 供稱案發時身高體重約為174公分、8、90公斤左右，隔鄰建 物3 樓之人如欲窺視，亦僅得略見人影移動而已，被告何須 有所忌憚？是辯護意旨此部分所指，亦無從為有利被告之認 定。
㈤按性侵害案件因具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益 ，性侵害犯罪防治法於第 6條規定，直轄市、縣（市）主管 機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其 他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及 取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等 事項，並於第 8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有 疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責 由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以 落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直 接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定 一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之
陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工 作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內 ；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免 受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉 由心理諮商或精神醫學等專業，以佐證被害人證詞之有效性 或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能， 與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就 其所介入輔導個案，經過直接觀察及以個人實際經驗為基礎 所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫 療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中，所產生之與待 證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候 群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓 練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑 定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性 之獨立法定證據方法，得供為判斷被害人陳述憑信性之補強 證據；申言之，證人陳述中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被 害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據， 固不具補強證據之適格，但其陳述內容，茍係供為證明被害 人之心理狀態、被害人之認知、對被害人造成之影響者，由 於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實， 而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之 心理、認知、影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人 之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之 補強證據。（最高法院106年度台上字第3008號判決、107年 度台上字第 881號即本次撤銷發回判決指摘意旨可資參照） 。茲查：
⒈證人即草屯國中輔導老師乙○○於本院審理中證稱：伊係暨南 大學比較教育研究所畢業，曾在臺中大里私立高中擔任12年 輔導老師，之後至草屯國中任教，是A女之輔導老師。因A女 在國小時期已有社工介入輔導，故社會處主管機關發文予校 方要求繼續輔導，是一種標準作業流程。因距離伊輔導晤談 A女之時間已相隔多年，故當時晤談之情形應以伊在輔導紀 錄中所記載較為清楚。（經提示輔導紀錄閱覽），伊有記載 「C1（指 A女）知道要念草中相當抗拒，擔心以前的事會被 知道）」即指 A女曾遭本件性侵害之事。數次晤談過程，伊 記得A女的神情都是比較落寞、哀傷，伊有試圖要向A女釐清 發生何事，她僅簡單說在鄰居哥哥家，有被摸，然後就說不 想講了，而 A女在國一學生之「情緒溫度計」檢測裡，分數 比負面標準高出許多等語在卷（見本院卷第54甲59 頁反面 ），並有南投縣草屯國中輔導紀錄所附輔導歷程紀錄附卷可
參（未遮隱版見原審卷一52甲60頁，遮隱版見原審卷三52甲 60頁），參酌本案於101年6月間起開始進入司法程序（A 女 第一次接受警詢之時間係101年6月3日），而A女接受國中輔 導老師之晤談則為 102年10、11月間，當時案件仍在原審法 院繫屬中（A 女則於103年1月14接受原審法院交互詰問）， 其於司法程序外思及本件案情或可能預期日後需到庭陳述之 壓力，於上開輔導晤談過程中顯已表露無遺，雖辯護意旨認 ：A 女之情緒問題原因眾多，難認係因本案所致等語，然細 觀卷附輔導歷程紀錄所示，其雖難免有青春期青少年常見之 同儕人際問題，對於較單純之校園適應等情節仍能侃侃而談 ，並未隱晦或有所屈忍，唯獨提及國小性侵被害之事則仍迴 避不願面對，足見其因該事件受有相當程度之心理創傷。 ⒉證人即炎峰國小級任老師楊○○亦於原審證述： A女是個熱心 的小孩，但不愛寫功課；輔導紀錄所述 A女有說謊情形，是 因為不想交功課所衍生者等語（見原審卷㈡第 148頁正反面 ）；證人即炎峰國小輔導老師江○○則於原審證述：當時A女 有偷竊行為，說謊部分，是A女因為對於偷竊行為有防衛心 態，伊陪伴A女之過程，A女算熱心，如果我們請她幫忙，掃 地、掃廁所，她很樂意等語（見原審卷㈡第 150頁反面至第1 51頁），足見A女於國小時期固偶有說謊之行為，無非係同 年齡孩童為掩飾自己犯錯而出於防衛之本能；然其與被告並 無夙怨（被告於警詢時亦自承：伊與Ａ女及其家屬即父母親 、祖父母、叔伯等人均無仇怨或金錢借貸關係等語，見警卷 第 2頁反面），甚且或因過於年幼或因恐懼而屈忍，根本未 向家人告知前揭被害之情，而係社工因欲瞭解其是否疑似有 受母親家暴情事到校訪談A女時，A女因社工附帶關心其校外 生活安全時，始無意間透露案情，全案方逐漸曝光業如上述 ，故依前揭案件進行歷程，殊難認 A女有何攀誣搆陷被告之 動機。
㈥再者，雖被告辯稱：伊於案發期間係從事送貨員，白天均在 外工作云云，固有在職證明書在卷可參（見原審卷一第37頁 ），然經原審法院函詢被告任職公司結果，該公司並未留存 99年 2月間之排班紀錄及出勤資料，有昇裕交通器材行函覆 書信附卷可佐（見原審卷一第 137頁），又證人即被告之雇 主張○○於原審審理中證稱：被告自95年 5月間起到職，平常 僅休星期日，被告係騎乘機車出去送貨，路途中並無衛星定 位追蹤其所在地，僅會依路程判斷如太晚返回公司，會以電 話聯絡，平日中午休息1小時等語在卷（見原審卷一第000甲 000頁），是被告之工作性質既非全日皆在營業場所內，且 該行號顯無確實之出勤稽查制度以約束員工，則被告縱於工
作時間外出送貨後行動仍具有相對性之自由度，況本件案發 精確之日期因時隔久遠，A女已無從記憶，而A女對於被告擔 任送貨員之工作確知之甚詳（見原審卷一第 170頁），益見 被告非無可能利用送貨路途之空檔或恰屬中午休息時間返家 ，適遇 A女來訪而為本案犯行，此部分自難為有利被告之認 定。再觀諸被告於本院審理時仍辯稱：至今仍不認識 A女云 云（見本院卷第65頁反面），然其於101年6月15日首次警詢 中已自承其母在11號住處開設「真真髮廊」從事美髮，伊認 識A女，A女跟伊是鄰居關係，從她很小的時候就認識，她奶 奶、媽媽都會到伊家洗頭跟燙頭髮，A 女經常到伊住宅找其 妹鍾○○玩耍等語明確（見警卷右上編頁第 5頁反面），且證 人即被告之母簡○○於原審審理中證稱：A 女某次因受罰被母 親追打，跑至伊住處，伊有勸導A 母不要對孩子使用暴力； 之後A女祖母又說不要再讓A女至伊住處，因有鄰居有稱A 女 至伊住家之難聽話（按：應指發生不好事情之閒話），伊遂 對A女家人表示那就不要讓A女再來等語（見偵卷第17頁）， 核與A祖父前揭證稱嗣後確有阻止A女再前往被告住處玩耍乙 節相符，則被告之母面對鄰居及 A女家人之指責，衡情私下 必當質疑被告是否對 A女有何不當行為，況且當時全案僅止 於 A女家人之懷疑及鄰里間耳語，並無任何司法調查機關介 入，被告為求撇清嫌疑，亦應找機會挺身向與 A女較常接觸 之胞妹探問究竟，方屬合理，故被告對於 A女之身分、年齡 或經常至其住家玩耍之情，斷無可能毫無所悉，詎其於案件 進入偵查程序後，即改口推稱：對 A女全然沒有印象也不認 識云云（見偵卷第17頁），益見其推諉卸責之情。 ㈦綜上所述，本案迭經證人即被害人 A女證稱歷歷，復有前揭 補強證據互核參佐相符，被告空言否認犯行，委無足採，本 件事證明確，被告所為犯行堪予認定，自應依法論科。三、論罪科刑：
㈠查 A女係89年12月出生（參密封卷內之年籍資料），其於99 年 2月間仍為未滿14歲之女子，被告丁○○為其鄰居，平日其 胞妹與A女經常嬉戲遊玩，A女之女性親友亦會至其母親在住 家1樓開設之髮廊消費，故被告對於A女之年齡主觀上必有所 悉，竟仍以身體壓制之強暴方式，以手指插入 A女之陰道內 ，核其所為，係犯刑法第222條第1項第 2款之對未滿14歲之 女子，以強暴之方法而為性交之加重強制性交罪。按行為人 若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻 ，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行 為，不容割裂為二罪評價，則強制猥褻之階段行為應為強制 性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號、94年度
台上字第1979號判決參照）。本件被告於對 A女為前揭強制 性交犯行前，雖另有強行以手撫摸 A女胸部予以猥褻之行為 ，自不另論罪。
㈡另被告行為後，兒童及少年福利法已於 100年11月30日經總 統以華總一義字第10000267831 號令修正公布，修正法規名 稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及 少年福利法第70條，移列至兒童及少年福利與權益保障法第 112條「（第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者 ，從其規定」；「（第 2項）對於兒童及少年犯罪者，主管 機關得獨立告訴」，並自100年12月2日生效，而比較修正前 兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福 利與權益保障法第 112條規定，除將「不在此限」之文字修 改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條 文既僅形式上做文字之修正及條次調整，此非法律之變更， 並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一 般法律適用原則，適用裁判時法。而刑法第222條第1項第 2 款之加重強制性交罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲 者為其處罰之特殊要件，依上開兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項但書規定，犯該罪自無再按同條項前段規定 加重處罰之餘地，附此敘明。
四、原審法院就此部分因認被告罪證明確，並審酌被告教育程度 為大學肄業（見警卷第 1頁），為逞一己私慾，對未滿14歲 之幼女為強制性交犯行，造成 A女身體及精神上重大傷害等 情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第222條第1 項第 2款，量處被告有期徒刑七年六月，其採證及認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞而上訴否認前開犯 行，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。