臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第167號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李紀葦
選任辯護人 王聖傑律師
張景堯律師
陳欽煌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第14174 號、第16256 號、109 年度毒偵字第556 號），
本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1 至6 「主文欄」所示之罪，共陸罪，各處如附表一編號1 至6 「主文欄」所示之刑。又犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表二編號1 至3 所示之物（均含包裝袋）均沒收銷燬。扣案如附表二編號4 所示之物沒收。扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知海洛因經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 明定為第一級毒品，亦明知甲基安非他命經毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款明定為第二級毒品，未經許可，不得 持有、意圖販賣而持有及販賣，竟仍為下列行為： ㈠乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表一編號1 至6 所示時間、地點，以附表一各該編號 所示之交易方式，分別販賣甲基安非他命予附表一各該編號 所示之購毒者。
㈡乙○○基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國108 年7 月21日20時30分，在位於址設高雄市○○ 區○○路00號之國立高雄餐旅大學附近，向真實姓名、年籍 不詳之成年人，以新臺幣（下同）8 萬元購買甲基安非他命 1 大包（如附表二編號1 所示）而持有之。又為供己施用， 而同時基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於同一時、地， 向上開真實姓名、年籍不詳之成年人一併購買海洛因1 小包 （如附表二編號3 所示）後持有之。
㈢嗣經高雄市政府警察局鳳山分局於108 年7 月24日對乙○○
之住處等地搜索，扣得附表二編號1 、2 之甲基安非他命、 附表二編號3 之海洛因1 小包等物，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分 因當事人均不爭執（見本院109 年度訴字第167 號卷〈下稱 本院卷〉卷第124 頁），得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中均坦 承不諱（警卷第7 至18頁、108 年偵字第14174 號卷〈下稱 偵卷〉第193 至195 、295 至296 頁、本院108 年度聲羈字 第431 號卷〈下稱聲羈卷〉第25頁、本院卷第120 、402 、 423 頁），核與證人即購毒者吳念恆、楊清祥於警詢、偵查 中之證述相符（警卷第37至41、52至56頁、偵卷第155 至15 6 、187 至188 頁），並有被告持用門號0000000000號行動 電話與購毒者間之通聯譯文、高雄市政府警察局鳳山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2 份、刑案照片14張、扣案 物品照片1 張等件在卷可佐（警卷第19至30、71至83、85至 88頁、偵卷第91頁），及扣案如附表二各編號所示之物可參 ；又扣案如附表二編號1 至3 所示之物，經檢驗後分別驗出 第一級毒品海洛因（附表二編號3 ）、第二級毒品甲基安非 他命（附表二編號1 至2 ）成分此情，分別有法務部調查局 濫用藥物實驗室108 年8 月27日調科壹字第10823018350 號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年10月04日刑鑑字第 1080086578號鑑定書等件在卷可考（見偵卷第275 、277 至 278 頁，檢驗結果詳見附表二編號1 至3 ），而堪佐證被告 之上開犯行。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予 採為本案認定事實之基礎。
㈡又被告附表一編號1 至6 所示交易，分別獲得如附表一各該 編號所示之價金等情，業經本院認定如前，而被告自陳所販 賣之毒品係向他人購得，要用以販賣（偵卷第295 至296 頁 ），被告復有向購毒者收取價金，且於偵查中亦自承會獲利 等語（偵卷第194 頁），堪認苟非有利可圖，被告殊無可能 為本案犯行，足認被告附表一編號1 至6 之部分具有營利之 意圖。
㈢本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告如附表一編號1 至6 、犯罪事實 一、㈡行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第 1 項、第17條第2 項業經修正，並於109 年7 月15日施行。 而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『七』年以上有期徒 刑，得併科新臺幣『一千萬元』以下罰金。」，修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『十 』年以上有期徒刑，得併科新臺幣『一千五百萬元』以下罰 金。」；修正前之毒品危害防制條例第11條第1 項規定：「 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣『 五萬元』以下罰金。」，修正後之條文則為：「持有第一級 毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣『三十萬元』 以下罰金。」，是經新舊法比較之結果，上開修正後之規定 未較有利於被告。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」，修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」，故修正後之毒品危害防制條例第17條 第2 項之減刑規定必須符合偵查及「歷次」審判中均自白犯 行者，始有其適用，增加修正前所無之要件，於量刑適用上 ，修正後之規定亦未較有利於被告。是經綜合比較，修正後 之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11第1 項、第17條第 2 項，因未較有利於被告，從而就被告上開販賣第二級毒品 、持有第一級毒品部分，均應依刑法第2 條第1 項前段規定 ，整體適用修正前之規定（最高法院109 年度台上字第3488 號判決意旨參照）。
㈡按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍需對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。倘行為人「尚未尋找買主前」，即為警 查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之 行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手 販賣之行為，應僅「成立意圖販賣而持有毒品罪」（最高法 院110 年度台上字第6128號判決意旨參照），被告如犯罪事 實一、㈡部分購入之甲基安非他命，雖係基於意圖販賣之犯 意而持有，然其尚未對外銷售或行銷，尚未著手販賣之行為 ，依上開說明，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。是核被告 如附表一編號1 至6 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告各次販賣前持有第 二級毒品之低度行為，應為其各次販賣之高度行為吸收，不 另論罪。又被告附表一編號3 最後一次販賣第二級毒品後所
剩餘如附表二編號2 之甲基安非他命雖經查獲，然其意圖販 賣而持有剩餘第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院105 年度台上字第 2174號、110 年度台上字第5360號判決參照）。被告意圖販 賣而於犯罪事實一、㈡所示時、地持有附表二編號1 所示純 質淨重20公克以上之甲基安非他命部分，所犯毒品危害防制 條例第11條第3 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上 之犯行（純質淨重見附表二編號1 ），與所犯同條例第5 條 第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，具有高低度吸收關 係，為實質上一罪，應論以高度之意圖販賣而持有第二級毒 品罪。至公訴意旨認被告於犯罪事實一、㈡購買附表二編號 1 所示之甲基安非他命而持有部分，係構成毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未 合，然此部分因檢察官起訴之內容，與本院審理後認定結果 之基本社會事實同一，並經本院於審理中告知變更後之法條 （本院卷字119 頁），本院自得變更起訴法條予以審理。又 被告如犯罪事實一、㈡所為購入附表二編號3 所示海洛因部 分，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一 級毒品罪。被告自陳係於犯罪事實一、㈡所示之同一時、地 ，向同一毒品來源購買附表二編號1 之甲基安非他命以及附 表二編號3 所示之海洛因（偵卷第295 頁），而分別構成意 圖販賣而持有第二級毒品罪、（修正前）持有第一級毒品罪 ，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意 旨認為應分別論罪，尚有誤會。又被告所犯附表一編號1 至 6 之販賣第二級毒品罪、犯罪事實一、㈡所示之意圖販賣而 持有第二級毒品罪，各罪之犯意各別，行為互異，應予分論 併罰。
㈢按依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯該條例 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 經查：被告所犯之罪，分別係毒品危害防制條例第4 條（修 正前）、第5 條之罪，合於修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項所列之罪名，被告就上開事實於警詢、偵查及審判中 均坦承不諱，有各次筆錄附卷可稽（警卷第7 至18頁、偵卷 第193 至195 、295 至296 頁、聲羈卷第25頁、本院卷第12 0 、402 、423 頁），爰均依修正前毒品條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源， 因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，
使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲 者而言（最高法院102 年度台上字第5278號判決意旨參照） ，換言之，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之 說服力，其所供述內容需具備毒品來源之基本資料等相關內 容具體性，足使偵查機關得以追緝查得上游。經查：本案並 未因被告之供述而查獲上手此情，有高雄市政府警察局鳳山 分局110 年6 月7 日回函及職務報告、臺灣高雄地方檢察署 110 年6 月16日回函可參（本院卷第251 、271 頁），且依 卷附警方職務報告稱：被告對其所稱上手構成刑責之要件嫌 疑事實未有任何具體指摘，故未有查獲其所稱上手涉嫌毒品 危害防制條例事證；另臺灣高雄地方檢察署回函亦稱：經分 析通聯記錄及現場勘查均無所獲，未能查獲被告所供陳之共 犯或毒品來源等語。是依上開說明，被告之供述尚不足使調 查或偵查犯罪之公務員因而對其所稱毒品來源發動調查，自 難認已符合「供出毒品來源」之要件，而無從依毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定予以減刑。
㈤按實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、 吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪 事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首 減輕其刑規定之適用（最高法院108 年度台上大字第3563號 裁定意旨參照）。經查：被告所犯犯罪事實一、㈡意圖販賣 而持有第二級毒品罪部分，雖係被告於警詢中自陳欲供販賣 之用等情而查獲（見警卷第8 至9 頁），然被告意圖販賣而 同時持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，乃係因警 方持搜索票搜索而查獲（見警卷第69至89頁），而被告所犯 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，與所犯意圖 販賣而持有第二級毒品犯行，具有高低度吸收關係，為實質 上一罪，其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行部分 ，既於警方執行搜索時已被發覺，嗣後其始自白意圖販賣而 持有第二級毒品犯行，依上開說明，自未合於刑法第62條前 段自首減輕其刑之規定。
㈥又被告於本院審理中經本院送請國軍高雄總醫院鑑定其於行 為時是否有刑法第19條第1 項、第2 項所列之情狀，鑑定結 果認為被告雖然有智能偏低、計算能力差、學習及反應速度 較慢等狀況，但是於犯罪行為時，其意識清楚，定向感佳， 具現實感，無精神病症狀，未達不能辨識其行為違法或欠缺 依其辨識而行為之能力；也未達其程度僅有致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情，有國軍高雄總醫 院精神鑑定報告書在卷可參（本院卷第241 至243 頁）。本 院審酌被告附表一編號1 至6 等次之毒品交易，被告既可外
出至不同地點與他人進行毒品交易並收取價金，甚至在附表 一編號3 該次，對方反應毒品數量不夠後，被告亦能再次日 補足數量，被告復於本院審理中表示：（犯罪事實一、㈡部 分）是上游跟我說可能會漲價也會斷貨，所以上游要我先買 起來等語（本院卷第120 頁），足認其行為時仍具有一般社 會生活所需具備之認知、判斷、溝通、交易等能力，上開鑑 定結果自屬可採。是依上開說明，被告於行為時並未達於刑 法第19條第1 項、第2 項所定之情狀，自無從依刑法第19條 第1 項、第2 項之規定減免刑責。
㈦另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院 88年度台非字第265 號、88年度台上字第1862號判決意旨可 參）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號、102 年度台上字第870 判決意旨參照 ）。辯護意旨雖以被告為智能障礙，有多名年幼子女須被告 扶養，子女中亦有智能障礙情況，家庭狀況欠佳，本案販賣 金額非高，且被告偵查中態度良好，請求依刑法第59條之規 定酌減其刑等語。惟本件被告經本院適用上開規定減輕其刑 ，其法定最低度之刑已由原定之7 年（附表一編號1 至6 ） 、5 年（犯罪事實一、㈡），減為3 年6 月、2 年6 月之有 期徒刑。且被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶 漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率爾販賣或意圖販賣而持有 第二級毒品，所持有之毒品數量非低，實助長毒品歪風，危 害不可謂微。復觀辯護意旨前開所指情狀，尚不足認被告之 犯罪另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同 情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情 事。故認被告本件所犯各罪，尚不得依刑法第59條規定酌減 其刑。辯護意旨前開所認，並非可採。
四、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一級毒品及第二 級毒品，對人體危害甚大，竟無視禁令，仍予持有（海洛因 ）、意圖販賣而持有或販賣（甲基安非他命），助長毒品擴 散及氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，
所為實不可取；然參以被告犯後已坦承犯行，尚見反省悔悟 之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之次數為6 次、對象為2 人 ，每次交易之金額為3000元至4500元不等，所獲利潤與大盤 毒梟之獲取高額利潤之情形有異，綜觀其等交易次數、對象 、金額，所生侵害尚屬有限；另參以被告持有第一級毒品之 數量非多，然意圖販賣而持有第二級毒品之數量達純質淨重 198.65公克（附表二編號1 ），所生危害及侵害法益程度較 大，另衡酌被告本件犯罪之動機、手段、情節、販賣所得價 金，暨其教育程度、工作、經濟及家庭狀況、素行等個人具 體行為人責任基礎之刑法第57條所列之一切情狀，分別就被 告所犯附表一編號1 至6 、犯罪事實一、㈡等罪，量處如附 表一編號1 至6 「主文欄」、主文第一項所示之刑；再就被 告所犯各罪，依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌 整體犯罪過程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同 性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重 效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判 斷，合併定其應執行之刑如主文第一項所示，以資警惕。五、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，固於109 年 1 月15日經總統公布修正施行，並自同年7 月15日起生效（ 僅酌作文字修正，並未改其實質內容），然依刑法第2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明 。
㈡次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。 惟按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質， 認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果， 在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收 ，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相 關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司 法之瞭解與信賴（最高法院108 年度台上字第1611號、106 年度台上字第386 號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號 2 所示甲基安非他命91包，係被告本案附表一編號3 販賣後
所剩餘之第二級毒品，此情業經被告於審理中供述明確（本 院卷第120 頁），其含有第二級毒品甲基安非他命成分此情 ，並經本院認定如前，然本判決係依上開實務見解採取將主 文中關於沒收之諭知獨立為一項宣告之方式，而不於各罪項 下分別宣告沒收，自無將被告販賣剩餘之第二級毒品甲基安 非他命於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之問題，先予 敘明。是以附表二編號2 所示甲基安非他命91包，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又各該 毒品包裝袋因殘留微量毒品，不具析離實益，均與毒品整體 同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損微量毒品，既已滅失，無庸 宣告沒收銷燬。另扣案如附表二編號1 、3 所示之物，分別 檢出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，業 如前述，且為被告本案意圖販賣而持有之第二級毒品及持有 之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，宣告沒收銷燬。又各該毒品包裝袋因殘留微量毒品， 不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗 損微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。
㈢被告自承扣案如附表二編號4 所示之物，係供其附表一編號 1 至6 與購毒者聯繫所用（本院卷第121 頁），並有卷附通 聯譯文可參（警卷第19至30頁），自屬供其各次販賣第二級 毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈣被告如附表一編號1 至6 之販賣毒品所得共計22500 元（計 算式：4500元+4500 元+4500 元+3000 元+3000 元+3000 元 ＝22500 元），而被告自承扣案之現金中有8000元為其本案 販賣毒品犯罪所得（本院卷第121 頁），應依刑法第38條之 1 第1 項前段予以沒收。至於其餘犯罪所得14500 元（計算 式：22500 元-8000 元＝14500 元）雖未扣案，但為貫徹任 何人不能保有犯罪所得之立法原則，本院仍應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤至於其餘扣案物或現金，被告均自陳係供自己吸食所用，現 金則為保險金（本院卷第120 至121 頁），而與上開犯行無 關；另除附表二編號4 之SIM 卡外，其餘扣案SIM 卡及手機 之門號及IMEI碼均與通聯紀錄中被告之手機與門號無關，尚 無證據證明係供本案犯罪所用之物，故均不予諭知沒收。貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○另基於施用第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於108 年7 月22日20時許，在高雄市林園區建 佑醫院廁所內，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其
煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。因認被告另涉犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品等罪嫌等語 。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。此所稱之起訴程序違背規定， 係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而 言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原 則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官 起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判 決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院刑事大法庭10 9 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。三、次按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法 院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處 所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」、「觀察、勒戒後，檢 察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報 ，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並 為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼 續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（ 地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為 6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾 1 年」，毒品危害防制條例第20條第1 、2 項分別定有明文 。又毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布、於同 年7 月15日生效施行，其中第20條第3 項規定修正為「依前 項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再 犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」，第23條第2 項規 定則修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年 內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法 庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；並增訂第35條之1 ： 「毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第 10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵 查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案 件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適 用修正前之規定」。而上開所謂「3 年後再犯」，只要本次 再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無 犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事 大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、又按毒品條例於87年修正公布時，對於施用毒品者，認其係 具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治 」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於97年4 月30日修正公 布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社 區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以 維持正常家庭與社會生活，而確立上開2 程序並行之雙軌模 式。迨本次毒品條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫 療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分 、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之 相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、 施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有 附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否 醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性， 故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治 療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以 刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規 定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其 他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化 之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。 從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或 附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施 用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益 ，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合 附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、 勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定 ，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為 適法之裁量（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771 號裁定意旨參照）。
五、經查，公訴意旨認被告係於上開時間為本案施用第二級毒品 犯行，而其行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23 條第2 項及第35條之1 規定，均於109 年7 月15日施行，且 本案於109 年3 月18日（即修正施行前）即已繫屬於本院， 此有本案卷內臺灣高雄地方檢察署109 年3 月17日函上本院 收狀章可參，並於新法修正施行後尚在審判中，是依前開毒 品危害防制條例第35條之1 規定，本案應適用109 年7 月15 日修正施行後之毒品危害防制條例規定處理。而被告前因施 用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於92年10月21日執行完畢釋放出所等情，有被告 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。故本案公訴意旨 認被告施用毒品之時間，距被告前次觀察、勒戒執行完畢之
時點已逾3 年，揆諸前揭說明，本件應依修正後之毒品危害 防制條例第20條第3 項、第24條等規定，由檢察官基於一次 性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合 「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起 訴處分」之機會，非得由檢察官逕予起訴。本案檢察官未及 審酌，逕予提起公訴，自有起訴程序違背規定之情事，應就 被告被訴施用第二級毒品部分諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 翁瑄禮
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 尤怡文
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第 5 條
毒品危害防制條例第5 條第2 項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│購毒者│時間 │地點 │數量、金額 │主文 │
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│1 │吳念恆│108 年6 月16日│高雄市鳳山區凱旋│甲基安非他命1 包│乙○○犯販賣第二│
│ │ │5 時37分 │路 218 號前 │、4500元 │級毒品罪，處有期│
│ │ │ │ │ │徒刑參年拾月。 │
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│2 │吳念恆│108 年6 月29日│高雄市三民區明誠│甲基安非他命1 包│乙○○犯販賣第二│
│ │ │22時許 │二路與鼎山街口 │、4500元 │級毒品罪，處有期│
│ │ │ │ │ │徒刑參年拾月。 │
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│3 │吳念恆│108 年7 月8 日│高雄市鳳山區過勇│甲基安非他命1 包│乙○○犯販賣第二│
│ │ │11時44分後某時│路、過埤路口之包│、4500元 │級毒品罪，處有期│
│ │ │ │手豆漿店（先交付│ │徒刑參年拾月。 │
│ │ │ │部分甲基安非他命│ │ │
│ │ │ │，不足部分於次（│ │ │
│ │ │ │9 ）日8 、9 時許│ │ │
│ │ │ │再補足給吳念恆）│ │ │
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│4 │楊清祥│108 年5 月19日│高雄市小港區高鳳│甲基安非他命1 包│乙○○犯販賣第二│
│ │ │19時3 分後某時│路之萊爾富超商 │、3000元 │級毒品罪，處有期│
│ │ │ │ │ │徒刑參年玖月。 │
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│5 │楊清祥│108 年 6 月 3 │高雄市小港區高鳳│甲基安非他命1 包│乙○○犯販賣第二│
│ │ │日 2 時 8 分後│路之萊爾富超商 │、3000元 │級毒品罪，處有期│
│ │ │某時 │ │ │徒刑參年玖月。 │
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│6 │楊清祥│108 年 6 月 29│高雄市小港區高鳳│甲基安非他命1 包│乙○○犯販賣第二│
│ │ │日 15 時 7 分 │路之萊爾富超商 │、3000元 │級毒品罪，處有期│
│ │ │後某時 │ │ │徒刑參年玖月。 │
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附表二：
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│1 │甲基安非他命 │1 包 │經檢視為淡米黃色晶體，毛重241.52│
│ │（含包裝袋） │ │公克、淨重239.34公克、純度83% 、│
│ │ │ │純質淨重198.65公克（見偵卷第277 │
│ │ │ │至278 頁）。 │
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│2 │甲基安非他命 │共91包（各包│經檢視均為白色晶體，其中A2至A19 │
│ │（均含包裝袋）│詳細重量見警│及A21 至A92 ，驗前總毛重87.44 公│
│ │ │卷第74至82頁│克，驗前總淨重約53.37 公克。隨機│
│ │ │編號2 至92、│抽取編號A10 鑑定：淨重3.60公克，│
│ │ │警卷第88頁）│檢出第二級毒品甲基安非他命成分，│
│ │ │ │純度約99% 。依據抽測純度值，推估│
│ │ │ │編號A2至A19 及A21 至A92 均含甲基│
│ │ │ │安非他命，驗前總純質淨重約52.83 │
│ │ │ │公克。編號A20 驗前毛重0.36公，驗│
│ │ │ │前淨重約0.12公克，測得甲基安非他│
│ │ │ │命純度約45% ，驗前純質淨重約0.05│
│ │ │ │公克（見偵卷第277 至278 頁）。 │
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│3 │海洛因 │1 包 │送驗碎塊狀檢品1 包，經檢驗含第一│
│ │（含包裝袋） │ │級毒品海洛因成分，淨重1.89公克，│
│ │ │ │純度26.46%，純質淨重0.50公克（見│
│ │ │ │偵卷第275 頁）。 │
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│4 │門號0000000000│1 張 │係置於警卷第83頁編號105 所示扣案│
│ │號SIM卡 │ │手機內（沒收範圍不含該手機）。 │
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