詐欺等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上訴字,110年度,147號
KSHM,110,金上訴,147,20211215,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度金上訴字第146號
110年度金上訴字第147號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊苰志




選任辯護人 蘇唯綸律師(法扶律師)
楊慧娘律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鄭雪琴



上 訴 人
即 被 告 鍾宇鳳


選任辯護人 黃瀕寬律師(法扶律師)
被 告 鍾憶傑


被 告 蕭偉德




上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108
年度訴字第210、211號，中華民國110年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第5985、6041、7977
、8362、10714、15258號、107年度偵緝字第1214號、108年度少
連偵字第5號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字
第20611號、108年度少連偵字第5號；移送併辦案號：臺灣橋頭
地方檢察署107年度偵字第6290號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。




事實及理由
一、本案經本院審理結果，認為第一審以：
㈠上訴人即被告楊苰志（下稱上訴人楊苰志）犯如附件附表一 編號1至5所示之加重詐欺取財罪，共5罪，各處如附件附表 一編號1至5「主文」欄所示之刑、沒收及追徵，應執行有期 徒刑3年2月。
㈡上訴人即被告鄭雪琴（下稱上訴人鄭雪琴）犯如附件附表一 編號1至5所示之加重詐欺取財罪，共5罪，各處如附件附表 一編號1至5「主文」欄所示之刑、沒收及追徵，應執行有期 徒刑3年。
㈢上訴人即被告鍾宇鳳（下稱上訴人鍾宇鳳）犯侵占罪，處有 期徒刑1年，並就未扣案犯罪所得為沒收及追徵。另就被訴 共犯如附件附表一編號3、4所示犯行部分諭知無罪。 ㈣被告鍾憶傑（本人未上訴）犯如附件附表一編號2、5所示之 加重詐欺取財罪，共2罪，均累犯，各處如附表一編號2、5 「主文」欄所示之刑、沒收及追徵，應執行有期徒刑2年。 另就被訴共犯如附件附表一編號1、3、4所示犯行部分諭知 無罪。
㈤被告乙○○（本人未上訴）犯如附表一編號2所示之加重詐財罪 ，處如附表一編號2「主文」欄所示之刑（有期徒刑1年6月 ）、沒收及追徵。
　　上開部分原審之認事用法核無不合，量刑亦屬適當，應予維 持，並引用原審判決之事實、證據及理由如附件。二、本案上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨略以（見本院146卷一第35至44頁）： ⒈就上訴人楊苰志部分：
　⑴上訴人楊苰志應有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項加重規定之適用：查證人即共同被告廖鈞癸已於原審證稱 有提供少年林○瑩（下稱林姓少年）之身分證件供上訴人楊 苰志拍照留存，並傳送給詐騙集團上游，以利查核真實身分 資料，上訴人楊苰志否認不知道林姓少年係未滿18歲之人， 顯不足採信。又司法實務上所查獲之詐騙集團，確實有要求 車手或大車加入集團之時，必須提供自己身分證件以供集團 查核建檔之情，以避免領款後找不到該人取回贓款，足見證 人廖鈞癸上開證詞與前述情節相符；另上訴人楊苰志與林姓 少年接觸時間並非短暫，其辯稱不知道林姓少年乃未滿18歲 之人，不足採信，原審認定二人無接觸、互動，輕信上訴人 楊苰志之飾詞，容有未當；又本案尚有提供身分證件予上訴 人楊苰志之證人即共犯黃譽憲，若有疑義，原審自可傳喚到 庭對質，但原審顯有未盡調查之能事，自有上訴予以詳加調



查之必要。
⑵上訴人楊苰志於原審中並未供出全部實情，原審判決有罪部 分，量刑過輕。
⑶上訴人被告楊苰志於本案居核心領導地位，並使本案相關共 犯加入組織或集團參與犯罪，本案僅短短12日被害人數即達 5名，被害人損失金額及飾品價值非低，上訴人楊苰志於各 被害人遭詐騙之犯罪過程，均有親自開會指揮、下達並分派 共犯任務、或親自開車接應車手、開會分贓、交付贓款給上 游等實際參與分工之角色，自應為強制工作之諭知，原審就 此部分未為強制工作之論知，容有未當。
⒉就上訴人鄭雪琴部分：上訴人鄭雪琴於原審中並未供出全部 實情，原審判決有罪部分，量刑過輕。
⒊就上訴人鍾宇鳳部分：
⑴上訴人鍾宇鳳否認有參與起訴書附表編號3、4之犯行，惟查 ：①上訴人楊苰志於偵訊時證稱：上訴人鍾宇鳳只有在同案 被告張智鈞去提款時才會給上訴人鍾宇鳳酬勞，其會將張智 鈞的酬勞全數給上訴人鍾宇鳳，上訴人鍾宇鳳再跟張智鈞去 分等語。上訴人楊苰志亦指證，起訴書附表編號3詐騙贓款 得手後，是回到上訴人鍾宇鳳家中開會、分贓，且上訴人鍾 宇鳳有分得贓款，應可認定上訴人鍾宇鳳確實有參與附表編 號3、4之犯行。②被告鍾憶傑證稱，上訴人鍾宇鳳知情並加 入本件詐騙集團。③上訴人證人鄭雪琴亦指證上訴人鍾宇鳳 確實知情且有加入詐騙集團，且上訴人鍾宇鳳有介紹張智鈞 及林浩忠加入本案詐騙集團。④證人即共同被告張智鈞於原 審證稱，是否可以加入這個詐騙集團是上訴人鐘宇鳳所決定 ，而帶張智鈞去向上訴人楊苰志見面之人即是上訴人鍾宇鳳 ，這個詐騙集團在開會時，上訴人鍾宇鳳會在場。⑤證人即 共同被告廖鈞癸亦指證上訴人鍾宇鳳知情，且有加入詐騙集 團，亦曾於上訴人鍾宇鳳家開會並朋分贓款。⑥本案詐欺集 團之分工模式，不論被告鍾憶傑或上訴人鄭雪琴取款，二人 皆可取得每次提款後百分之一之酬勞，上訴人鍾宇鳳邀請同 案被告張智鈞、林浩忠加入集團擔任一線車手，如張智鈞領 得款項時，上訴人鍾宇鳳亦可分得報酬，此即上訴人鍾宇鳳 參與起訴書附表編號3、4部分所示犯行之構成要件行為。⑦ 本案有扣得記事紙，若鍾宇鳳與本案詐騙集團無任何關聯性 ，為何會在家中被扣到有這張紙條？至於筆跡部分，法院可 進行鑑識，看是否是上訴人鍾宇鳳所寫。又臺灣橋頭地方法 院108年度訴字第215號判決已認定上訴人鍾宇鳳至少在該案 被害人黃金龍於107年2月23日遭詐騙時，就已經加入並參與 詐騙集團犯行，雖然該案犯罪事實與本案無涉，但確實是屬



於同一個詐騙集團之行為。由此可認上訴人鍾宇鳳有參與起 訴書附表編號3、4之犯行，為此提出上訴。
⑵上訴人鍾宇鳳於原審中並未供出全部實情，原審判決有罪部 分，量刑過輕。
⒋就被告鍾憶傑部分：
⑴被告鍾憶傑於原審審理時一再自白認罪並經原審多次確認， 而本案詐欺集團之分工模式，不論被告鍾憶傑或上訴人鄭雪 琴取款，二人皆可取得每次提款後百分之一之酬勞，上訴人 鍾宇鳳則邀集同案被告張智鈞、林浩忠加入詐欺集團擔任一 線車手，如張智鈞領得款項時，上訴人鍾宇鳳亦可分得報酬 ，故起訴書因而於起訴書附表編號1、3、4之行為人欄有記 載被告鍾憶傑之姓名。其次，本案除被告鍾憶傑之自白外， 尚有以下補強證據，如上訴人鄭雪琴於107年5月16日偵訊時 證稱：「車手每拿十萬元回來，一線跟二線的人合計能拿五 千元，一線實際提款車手，可以分得三千元，二線分得兩千 元，我會拿一千元給鍾憶傑，我實際拿一千元；二線車手拿 到的二千元是由我和鍾憶傑一人一千元，雖然鍾憶傑只是候 補的二線車手，但假如我全拿，我怕被說話，所以我都會分 給他」；上訴人被告楊苰志於偵查時亦證稱：「一線車手的 酬勞是有提款才有拿到錢，但二線車手的部分是只要有取得 詐騙款項或金飾，二線車手不管有沒有去交接財物，每一個 人都可以領到錢」等語。但原審竟就起訴書附表編號1、3、 4部分判決被告鍾憶傑無罪，明顯屬突襲性裁判，有欠公允 。
⑵被告鍾憶傑於原審中並未供出全部實情，原審判決有罪部分 ，量刑過輕。
⒌就被告乙○○部分：
⑴被告乙○○應有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 加重規定之適用：證人林姓少年於原審審理中已確認案發時 並未戴口罩，而直接與被告乙○○接觸，又被告乙○○於本 案係直接與林姓少年接觸並拿取金錢，其辯稱不知林姓少年 係未成年人，不足採信。
⑵被告乙○○應有參與本案犯罪組織：詐騙集團之車手頭屬於重 要核心成員之一，此因車手頭須將已取得贓款交給上游成員 ，該任務必須交給詐騙集團中可信賴之人，而本案已有證人 即共同被告楊苰志、黎仁碩、廖鈞癸3人分別證稱被告乙○○ 曾分別出面對楊苰志、廖鈞癸、林姓少年三人收取過詐騙所 得之贓款，足見被告乙○○應有參與該詐騙集團之犯罪組織。 ⑶被告乙○○於原審中並未供出全部實情，原審判決有罪部分 ，量刑過輕。




㈡上訴人楊苰志上訴意旨略以：
其於原審已分別與被害人甲○○○、王陳玉峰、陳珠達成和解 ，並盡力清償，已給付甲○○○新臺幣（下同）3萬元、王陳玉 峰2萬元、陳珠1萬5千元，惟因疫情影響，其在市場之蔬果 攤無法營業，致無法繼續給付和解金，但仍會努力工作彌補 被害人之損害。其與被害人和解並給付半數和解金之情形業 如前述，但所量處刑度卻與未和解之同案被告黎仁碩，及和 解後未依約給付之被告鄭雪琴刑度相差無幾，原審量刑難謂 衡平。又其育有二名子女，乃家中經濟支柱，除負擔一家四 口之生活外，尚須撫養年邁父母，家中成員又各有疾病因素 須被告照料，所有經濟重擔均落於上訴人楊苰志肩頭，此次 僅因一時失慮而參與詐騙集團，為此提起上訴，考量其犯罪 情狀顯可憫恕，再依刑法第59條從輕量刑（見本院146卷一 第101至102頁、卷二第105頁）。
㈢上訴人鄭雪琴上訴意旨略以：
⒈其已對檢察官起訴之如附件附表編號2-2、2-3所載之犯罪事 實認罪，且其並未參與附表2-1與2-4部分，但原審於判決理 由似未審酌其所涉編號2犯罪部分僅涉2-2與2-3之事實，亦 未於事實、理由及刑罰裁量中加以區別，就此部分即有理由 不備之疑義。
⒉其為中低收入戶，因生活壓力加上受朋友邀約，在不知法律 嚴重性的情形下加入本案二線車手之列，本案與另案即本院 107年度重上字第1113號之犯罪行為係發生於同一接續期間 ，僅因檢察官偵查後就另案先行起訴，再就其餘被害人部分 起訴本案，導致其加入同一集團，而於相近期間所為，且侵 害同類財產法益之案件，無法受刑法第51條第5款限制加重 刑之斟酌，導致另案1罪經判處有期徒刑1年3月，本案5罪則 定執行刑為有期徒刑3年，造成合併執行刑後之刑罰差異， 應不符刑法第51條第5款意旨，並造成因國家偵查方式之不 同而產生刑罰差異性之實質不公允結果。又其育有三名年幼 未成年子女，且自另案遭偵查之後即努力自新回歸社會，本 案審理中亦有正當職業，努力自新於正當生活，原審未因被 告生活背景、經濟環境困窘情形、參與程度、審判程序中配 合調查及自白、分得之報酬極其微薄等情，實質依據刑法第 57條第4、5、10款規定從輕，判決結果實有過重，請求依刑 法第59條減輕其刑（見本院146卷一第113至117頁）。 ㈣上訴人鍾宇鳳上訴意旨略以：
上訴人鍾宇鳳陳稱：我不認識林后秦、涂泰吉，有見過上訴 人鄭雪琴的配偶，但不知道他叫曾鍾治漢。被告鍾憶傑有叫 我開車載被告鍾憶傑去竹田找朋友，但被告鍾憶傑的朋友叫



何姓名，拿了什麼東西，我都不清楚。本案扣得金飾是之前 我兒子及女兒去金飾店所買，裡面還有保單，與本案無關（ 見本院146卷二第75至76頁）。其未曾取得附件附表一編號5 之金飾，原審認定其有侵占犯行，亦僅有被告鍾憶傑之證述 ，惟被告鍾憶傑亦有可能自己侵占該筆金飾後，再誣指係上 訴人鍾宇鳳侵占，被告鍾憶傑證詞之證明力顯不可採。另依 據被告鍾憶傑與證人林浩忠於107年4月7日有前往上訴人鍾 宇鳳家中予以質問並錄影，該錄音譯文記載上訴人鍾宇鳳表 示：「早就沒了，早就熔掉了」，但其並非說「金子被我熔 掉了」。再參照譯文前後文義，上訴人鍾宇鳳並未承認自己 將該筆金飾取走，甚至譯文第六段：「B(林浩忠）：那天你 不是跟我說，錢跟金子是被鍾憶傑拿走的…，B:阿叔，是你 在電話中跟我講，東西是被阿傑拿走的。A(被告）：叫公司 來，跟公司講我拿走了又怎樣，我在電話中說這金子跟錢， 不關你們的事，什麼東西，都不關你們的事B:你不是這樣講 。A:我說，東西若是我拿走的，叫公司找我」等情，上開對 話顯然係上訴人鍾宇鳳為保護姪子即被告鍾憶傑，乃叫詐騙 集團有什麼事來找上訴人鍾宇鳳，不要找被告鍾憶傑。但被 告鍾憶傑卻反而與林浩忠前來質問上訴人鍾宇鳳，上訴人鍾 宇鳳因而生氣並動手毆打林浩忠。此乃上開紛爭過程之實際 緣由，以此而言並不能證明上訴人鍾宇鳳有侵占犯行，為此 提出上訴（見本院146卷一第127至128頁）。三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠上訴人楊苰志部分：
⒈有無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規 定部分：原審就上訴人楊苰志並不知悉林姓少年為未滿18歲 之人等情，業於理由論述翔實（見原審判決第22頁第4行至 第23頁第5行），本院經核確屬妥適，檢察官提起上訴，就 此部分雖以林姓少年於原審審理中證稱有與上訴人楊苰志接 觸，並自同案被告廖鈞癸處收受林姓少年身分證，自應知悉 林姓少年為未滿18歲之人，然查：
⑴林姓少年已於原審證稱，本案除了同案被告廖鈞癸之外，其 餘共同被告均不知悉其實際年齡，案發期間其身高大概165 公分、體重90公斤等語（見原審訴210卷三第297、301、303 、318至324頁），及證人廖鈞癸亦於原審證稱：林姓少年第 一眼看去就是成年人模樣，會吃檳榔、抽煙，當時又做粗工 等語（見原審訴210卷三第435頁、卷四第42至43頁）。依據



上開證詞，以林姓少年案發期間之實際外觀及對外行為舉止 ，已難認定上訴人楊苰志僅憑林姓少年之外觀及接觸，即可 明知或可得而知林姓少年為未滿18歲之人。
⑵按共犯為證人時，其證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範 意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值。查證 人即共同被告廖鈞癸就檢察官上訴所指前開不利於上訴人楊 苰志之證述，依據前開說明，因其於本案乃屬共同被告之地 位，前開不利於上訴人楊苰志證述，自仍應有其他補強證據 為必要，然本案就此部分依檢察官起訴所提之證據方法，並 無其他證據方法可資補強證人即共同被告廖鈞癸對於上訴人 楊苰志不利之證述；更何況證人林姓少年已證稱本案除同案 被告廖鈞癸之外，其餘共同被告均不知悉其實際年齡。再依 刑事妥速審判法規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，本案原審既認定上訴人楊苰 志無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定適用， 有關是否再予傳喚林姓少年或證人即共同正犯黃譽憲續為查 證部分，依據前開規定，即應由檢察官負舉證責任，檢察官 提起上訴，據此主張原審顯有未盡調查之能事，尚屬無據。 綜上，本案並無積極證據證明上訴人楊苰志明知或可得而知 林姓少年為未滿18歲之人，檢察官就此部分提起上訴，並無 理由。
⒉刑法第59條部分：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⑵查上訴人楊苰志所犯加重詐欺罪之法定刑為1年以上7年以下 有期徒刑，原審因各個被害人被害情狀不同、上訴人楊苰志 親自參與程度、有無和解賠償及犯後態度等情，所量處刑罰 裁量之區間為有期徒刑1年2月至2年間，已由最低量刑區間 量處，其提起上訴所舉有與本案被害人達成部分和解之事由 ，經核係屬犯後態度而非行為時所存在之事由，且未證明或 釋明在客觀上顯然足以引起一般同情，因而犯本案危害社會 秩序重大之罪，而應受有期徒刑1年以下之酌減優惠；縱認 上訴人楊苰志曾為颱風災區難民，並有家庭照顧及經濟困頓



事由，如認以此即能取得犯下危害社會秩序重大罪行之酌減 優惠，不啻係使該等人士取得犯罪必減免其刑之保障，其據 此提起上訴，尚無理由。
⒊刑罰裁量及定應執行刑部分：
⑴按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。另按執行刑之酌定，宜綜 合考量行為人之人格及各罪間之關係。審酌各罪間之關係時 ，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應 及時間、空間之密接程度，並考量行為人之人格與復歸社會 之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價。關於定應執行刑 之量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟以上開標準為基礎 ，於裁量時已妥為審酌而未逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⑵經查：原審對上訴人楊苰志所為犯行之刑罰裁量理由，業經 妥為考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關原則，尚無 濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實 與卷證相符。又上訴人楊苰志於本案所犯5罪，其全部各刑 合併之刑期總計為有期徒刑7年8月，為其外部界限即上限， ，原審定執行刑為有期徒刑3年2月，業已給予適當之恤刑優 惠。又本案雖經部分被害人與上訴人楊苰志達成和解並陸續 賠償，然查，犯後態度僅係刑法第57條所明定10款量刑因子 中，應特予考量之其中一項因子，而有無與被害人賠償和解 ，則又為犯後態度此項量刑因子眾多考量基準之一，以此而 言，自不能僅以此項考量比重作為裁量減輕刑度之唯一標準 ，以上訴人楊苰志就本案5件犯行所產生之實害而言，上訴 人楊苰志與各該被害人達成和解並陸續為部分賠償，僅屬量 刑因子應考量因素之一而已，本院經核此部分所佔量刑因素 比重，尚不足以推翻原審量刑之妥當性，且上開有無與被害 人和解及賠償和解之量刑因子，已於原審刑罰裁量時予以審 酌（見原審判決第25頁第2至21行），又檢察官就此部分提 起上訴，主張上訴人楊苰志於原審中並未供出全部實情，原 審判決量刑過輕，亦無依據。本院審酌後檢察官及被告此部



分之上訴，均無理由。
⒋強制工作部分：
按司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號作成解釋， 以：106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項 規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所 ，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第 3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制， 違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效 力。既組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定已失其 法律上效力，檢察官提起上訴，主張上訴人楊苰志係應科以 強制工作部分，已無法律上之依據，此部分之上訴自無理由 。
⒌爰不另為無罪諭知部分：
⑴本案檢察官就上訴人楊苰志係於犯罪事實記載「...於107年2 月間招募楊苰志加入，楊苰志又招募鍾憶傑、鄭雪琴、廖鈞 癸、黃譽憲、張智鈞、少年林○瑩...、林浩忠共同加入上開 犯罪組織...」（見起訴書第2頁第3至7行）。原審就此亦認 定「......於107年2月間招募楊苰志加入，楊苰志又招募鍾 憶傑、鄭雪琴、廖鈞癸、黃譽憲（現由本院通緝中）、張智 鈞、少年林○瑩（89年12月生，真實姓名年籍詳卷）、林浩 忠（因涉案之被害人與本案不同，由檢察官另案偵辦）共同 加入上開犯罪組織【黎仁碩、鄭雪琴、張智鈞、廖鈞癸被訴 參與犯罪組織部分，均不另為免訴之諭知，理由詳後述】」 （見原審判決第3頁第4至9行）。
⑵按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267條定有明文。法院雖不得就未經起訴之犯罪審判 ，然犯罪是否已經起訴應以起訴書所載之犯罪事實為準，不 受所載法條拘束。依據本案起訴書上開記載，上訴人楊苰志 涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織 罪嫌，其犯罪時間及所招募之人，其社會事實均相對可得特 定，應認為檢察官就招募他人加入犯罪組織罪嫌業經起訴， 且原審業已審判，而上開罪名與本院論罪科刑之組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，有 局部同一之想像競合裁判上一罪關係，並經本院當庭為權利 告知（見本院146卷二第74頁）、證據調查及辯論，無礙於 被告防禦權之行使，自應併予審理，且在本院審理範圍。 ⑶訊據上訴人楊苰志僅坦承招募被告鍾憶傑，否認有招募上訴 人鄭雪琴、同案被告廖鈞癸、黃譽憲、張智鈞及林姓少年等 語（見本院146卷二第74頁）。經查：按被告或共犯之自白



，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明 文。上訴人楊苰志雖坦承招募被告鍾憶傑，但依據本案其餘 卷證資料，並無其他補強證據可供佐證，而上訴人楊苰志所 否認招募部分，亦無本案其他卷證資料可佐，上訴人楊苰志 此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪諭知，但此部分與上 訴人楊苰志前開本院論罪科刑之組織犯罪防制條例第3條第1 項後段參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，有想像競合裁判上一 罪關係，爰不另為無罪諭知。又原審就此部分雖有於事實論 及，但未於理由說明，雖有未洽，但既不影響於本案判決而 無撤銷實益，僅附此敘明。
㈡上訴人鄭雪琴部分：
⒈按共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意 聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。因此，共同 正犯之成立，係共同實行犯罪之人，對彼此決意實行之犯罪 事實有所認識，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果共同負責，以共同正犯之行為，應 整體觀察，就共同犯意內所造成結果同負責任，而非僅就自 己實行之行為負責本案。以此而言，上訴人鄭雪琴提起上訴 ，主張其僅實際參與附件附表ㄧ編號2-2、2-3部分犯行，而 未親自參與2-1、2-4部分，但依據前開說明，附件附表一編 號2既經原審論以共同加重詐欺取財罪1罪，上訴人鄭雪琴為 此部分之共同被告，自應就其餘未實際參與部分同負責任， 原審就此部分之事實及理由認定自無違誤，且原審亦於刑罰 裁量記載「被告鄭雪琴與告訴人甲○○○...以10萬元達成和解 ...兼衡被告...等6人...於本案犯罪之角色分工、地位」（ 見原審判決第25頁第15、16、23、24行），已明確區分共同 被告於犯罪實行過程中之角色分工及參與程度之差異，而給 予不同之刑罰裁量。上訴人鄭雪琴就此部分提起上訴，並無 理由。
⒉刑法第59條部分：
本院就刑法第59條之審查基準業如前述，查上訴人鄭雪琴所 犯加重詐欺罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原審因 各個被害人被害情狀不同、上訴人鄭雪琴親自參與程度、有 無和解賠償及犯後態度等情，量處區間為有期徒刑1年2月至 1年8月間，已由最低量刑區間量處，其提起上訴所舉工作、 家庭及經濟事由，部分事由依一般社會通念非屬有何特殊環



境及原因，部分事由則係犯後態度而非行為時所存在之事由 ，且未證明或釋明在客觀上顯然足以引起一般同情，因而犯 本案危害社會秩序重大之罪，而應受有期徒刑1年以下之酌 減優惠；又上訴人鄭雪琴所犯本案罪刑與另案罪刑，如合於 刑法第50條規定，本得再定應執行刑，此部分無從作為刑法 第59條部分之上訴事由。上訴人鄭雪琴據此提起上訴，尚無 理由。
⒊刑法第57條部分：
本院就刑法第57條部分之審查基準業如前述，查原審判決就 上訴人鄭雪琴部分，確有妥為審酌刑法第57條各款情形以及 前開刑之減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫 用刑罰裁量權之情事。檢察官就此部分提起上訴，主張上訴 人鄭雪琴於原審中並未供出全部實情，原審判決量刑過輕， 但並未指明具體內容為何，審酌後檢察官此部分之上訴，並 無理由。
㈢上訴人鍾宇鳳部分：
⒈檢察官就上訴人鍾宇鳳如附件附表一編號3、4諭知無罪部分 ：
⑴原審就上訴人鍾宇鳳如附件附表一編號3、4犯行並無積極證 據證明構成犯罪部分，業於理由論述翔實（見原審判決第42 頁第4行至第43頁第1行），本院經核確屬妥適，且按共犯之 成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之 責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀或未為意思聯 絡，即不負共犯之責，查如附件附表一編號3、4犯行部分， 依據證人即上訴人楊苰志、上訴人鄭雪琴、同案被告廖鈞逵 、黎仁碩、張智鈞之證述，均無從證明上訴人鍾宇鳳有實際 朋分取得贓款，亦無積極證據證明上訴人鍾宇鳳與上開共同 正犯有何犯意聯絡。
⑵事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以 其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，自須以嚴格 之證據證明其參與謀議，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦 應於詳予認定記載，並說明所憑之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎，是檢察官上訴意旨縱以部分共同被告證稱曾與上 訴人鍾宇鳳謀議，縱未實際參與犯行，亦能得取得報酬等旨 ，但就此種事先同謀之共謀共同正犯，依據本案證據方法， 仍未能直接證明上訴人鍾宇鳳確有取得報酬之重要待證事實 ，並藉此間接事實論斷上訴人鍾宇鳳曾有參與謀議。檢察官 此部分之上訴，自無理由。
⒉上訴人鍾宇鳳就有罪提起上訴部分：




⑴原審依據檢察官所提出之證據方法，即上訴人鍾宇鳳之陳述 、證人即上訴人鄭雪琴、被告鍾憶傑、林浩忠之證述、錄音 光碟及其對話譯文，已明白認定附件附表一編號5所詐得金 飾之移轉過程，且最後置於上訴人鍾宇鳳實力支配之下後， 再易持有為不法所有而侵占之，原審所憑之證據及取捨、認 定之理由，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他 違背法令之情形（見原審卷第13頁至第15頁）。 ⑵本院另查，上訴人鍾宇鳳聲請傳喚之證人楊佩玉於本院審理 所為證述，即其曾與上訴人鍾宇鳳一同前往被告鍾憶傑家中 ，並自被告鍾憶傑母親處取得牛皮紙袋，內有存摺及提款卡 ，其後改稱不知牛皮紙袋內為何物部分（見本院146卷二第2 2至26頁），核與附件附表一編號5所詐得金飾之移轉過程無 關，不得作為有利上訴人鍾宇鳳之認定。又證人林浩忠並未 參與附件附表一編號5所詐得金飾之移轉過程，其係自上訴 人鄭雪琴及被告鍾憶傑二人之處聽聞上訴人鍾宇鳳持有該金 飾，因欲取得另所參與詐欺取財之報酬，乃與被告鍾憶傑共 同前往上訴人鍾宇鳳處索取，並親自聽聞上訴人鍾宇鳳親口 說明保有該金飾（見偵8362偵卷第24頁經具結所為證述）， 此除可作為補強證人被告鍾憶傑之證述，並可供作錄音光碟 及其對話譯文內容確屬真實之佐證。上訴人鍾宇鳳就有罪提 起上訴，並不可採而無理由。
⒊檢察官就上訴人鍾宇鳳判決有罪量刑過輕部分： 本院就刑法第57條部分之審查基準業如前述，查原審判決就 上訴人鍾宇鳳部分，係量處有期徒刑1年，確有妥為審酌刑 法第57條各款情形以及前開刑之減輕程度，符合前述刑罰裁 量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事，定應執行刑亦 屬妥當。檢察官就此部分提起上訴，主張被告鍾憶傑於原審 中並未供出全部實情，原審判決量刑過輕，但並未指明具體 內容為何，審酌後檢察官此部分之上訴，並無理由。 ㈣被告鍾憶傑部分：
⒈檢察官就被告鍾憶傑如附件附表一編號1、3、4諭知無罪部分 ：原審就被告鍾憶傑如附件附表一編號1、3、4犯行並無積 極證據證明構成犯罪部分，業於理由論述翔實（見原審判決 第38頁第25行至第42頁第3行），本院經核確屬妥適，檢察 官就此部分提起上訴，然按共犯之成立，除共同實施犯罪行 為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要 件，若事前並未合謀或未為意思聯絡，即不負共犯之責，如 附件附表一編號1、3、4犯行部分，依據證人即上訴人楊苰 志、上訴人鄭雪琴、同案被告廖鈞逵之證述，均無從證明被



告鍾憶傑有實際朋分取得贓款，亦無積極證據證明被告鍾憶 傑與上開共同正犯有何犯意聯絡；而事先同謀之共謀共同正 犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為 其犯罪構成要件之要素，自須以嚴格之證據證明其參與謀議 ，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於詳予認定記載，並 說明所憑之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，是檢察官上 訴意旨縱以部分共同被告證稱曾與被告鍾憶傑謀議，縱未實 際參與犯行，亦能得取得報酬，但就此種事先同謀之共謀共 同正犯，依據本案證據方法，仍未能直接證明被告鍾憶傑確 有取得報酬之重要待證事實，並藉此間接事實論斷被告鍾憶 傑曾有參與謀議。檢察官此部分之上訴，自無理由。 ⒉有罪部分量刑過輕部分：
本院就刑法第57條部分之審查基準業如前述，查原審判決就 被告鍾憶傑部分，係分別量處有期徒刑1年8月、1年6月，定 應執行刑為有期徒刑2年，確有妥為審酌刑法第57條各款情 形以及前開刑之減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則， 且無濫用刑罰裁量權之情事，定執行刑亦屬妥當。檢察官就 此部分提起上訴，主張被告鍾憶傑於原審中並未供出全部實 情，原審判決量刑過輕，但並未指明具體內容為何，審酌後