臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第598號
上 訴 人
即 被 告 陳慶鴻
選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
吳龍建律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度
訴字第254號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署107年度偵緝字第126號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳慶鴻犯如附表所示之貳罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、陳慶鴻係閎泰實業有限公司（下稱閎泰公司）之負責人，王 守晨受雇於陳慶鴻，負責包裝商品。緣朱哲甫（嗣更名為朱 宥勳）因有貸款需求，經王守晨介紹向閎泰公司申請代辦銀 行信用貸款，朱哲甫為求申貸順利，應陳慶鴻之提議，委由 陳慶鴻代為申辦凱基銀行信用卡，而交付身分證及健保卡影 本予陳慶鴻。詎陳慶鴻明知朱哲甫僅授權其代辦凱基銀行信 用卡，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐 欺取財、詐欺得利之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國105年1月30日某時許，在閎泰公司設於高雄市○○區○○○ 路00○0號營業處所內，委由真實姓名年籍均不詳之某不知情 成年人，於玉山銀行「玉山家樂福悠遊聯名卡/好康卡」申 請書上，偽簽朱哲甫之署名共4枚，而偽造朱哲甫申辦該玉 山銀行信用卡正卡1張之申請書後，交予址設高雄市○○區○○○ 路00號玉山銀行左營分行之承辦人員，而偽以朱哲甫名義， 向玉山銀行申請信用卡正卡1張而行使之，致玉山銀行誤認 係朱哲甫本人申辦信用卡，而陷於錯誤，於105年2月1日核 發MasterCard鈦金卡正卡1張（卡號：0000-0000-0000-0000 ，下稱甲信用卡），並依照上開申請書上指定之寄卡方式， 於同年2月3日將甲信用卡寄至上址營業處所，由陳慶鴻詐得 甲信用卡，足以生損害於朱哲甫及玉山銀行。陳慶鴻於取得
此甲信用卡後，明知未得朱哲甫之同意或授權，復意圖為自 己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於同年2月12日某時 許（起訴書誤載為同年1月30日），持甲信用卡，至址設高 雄市○○區○○○路000號「大帝國舞廳」（商業登記名稱為「帝 湖視聽歌唱城」）消費，致該店服務人員誤認陳慶鴻係有權 使用甲信用卡之人，而陷於錯誤，提供相當於新臺幣（下同 ）48,700元之視聽歌唱等交際服務予陳慶鴻，致生損害於朱 哲甫、帝湖視聽歌唱城及玉山銀行。
㈡於105年2月1日某時許，在上址營業處所內，委由真實姓名年 籍均不詳之某不知情成年人，於國泰世華銀行信用卡申請書 上，偽簽朱哲甫之署名共4枚，而偽造朱哲甫申辦國泰世華 銀行信用卡正卡2張之申請書後，交予國泰世華銀行之承辦 人員，而偽以朱哲甫名義，向國泰世華銀行申請信用卡正卡 2張而行使之，致國泰世華銀行誤認係朱哲甫向其申辦信用 卡，而陷於錯誤，於105年2月22日核發MasterCard白金卡正 卡1張（卡號：0000-0000-0000-0000，下稱乙信用卡）及VI SA白金卡正卡1張（卡號：0000-0000-0000-0000，下稱丙信 用卡），並依照上開申請書上指定之寄卡方式，於同年2月2 5日將乙、丙信用卡寄至上址營業處所，由陳慶鴻詐得乙、 丙信用卡，足以生損害於朱哲甫及國泰世華銀行。陳慶鴻於 取得上開乙信用卡後，明知未得朱哲甫之同意或授權，復意 圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年2月25 日22時許，在不詳地點，向「s690803」帳號之雅虎奇摩不 詳賣家，購買價值48,000元之優質釣竿商品，致該不詳賣家 誤認係有權使用乙信用卡之人，而陷於錯誤，寄交上開釣竿 1支予陳慶鴻，足以生損害於朱哲甫、「s690803」帳號不詳 賣家及國泰世華銀行。
二、嗣因陳慶鴻未繳足甲信用卡應繳最低金額，經玉山銀行寄發 催繳通知單至朱哲甫戶籍地，朱哲甫始發覺遭盜辦甲、乙、 丙信用卡而報警處理，因而查悉上情。
三、案經朱哲甫訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第140頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據上訴人即被告陳慶鴻（下稱被告）於本院審 理時供承不諱（本院卷第188頁），核與證人即告訴人朱哲 甫於警詢、偵查及原審、證人王守晨於偵查及原審之證述相 符，並有經濟部商業司公司資料查詢、財團法人金融聯合徵 信中心查詢當事人綜合信用報告回覆書、玉山銀行繳款通知 函、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106年2月21日玉山卡 （風）字第1060216001號、106年5月18日玉山卡（風）字第 1060503006號、107年11月12日玉山卡（信）字第107000066 7號、108年8月13日玉山卡（信）字第1080000799號、108年 12月18日玉山卡（信）字第1080001357號及109年11月5日玉 山卡(信)字第1090001316號函等函文暨所附之基本資料、消 費明細、繳款記錄、信用卡申請書影本及正本、國泰世華銀 行信用卡交易明細表、國泰世華商業銀行股份有限公司106 年2月20日國世銀存匯作業字第1060000649號函暨所附歷史 消費明細表及繳款明細表、國泰世華商業銀行信用卡作業部 106年5月3日國世卡部字第1060000307號、107年11月12日國 世卡部字第1070000926號、108年8月12日國世卡部字第1080 000646號及108年12月23日國世卡部字第1080001085號等函 文暨所附之消費明細、繳款明細、信用卡申請書影本及正本 、中華郵政股份有限公司高雄郵局108年10月31日高郵字第1 089502214號函等件在卷可稽。被告前揭任意性之自白確與 事實相符，自堪採為論罪之證據。是本件罪證明確，被告前 開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
㈠核被告事實欄一之㈠所為，係犯刑法第216、210條之行使偽造 私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之 詐欺得利罪；事實欄一之㈡所為，係犯刑法第216、210條之 行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告 利用不知情之人於系爭信卡申請書上偽造「朱哲甫」署名， 為間接正犯。被告各次偽造署押乃係偽造私文書之階段行為 ，而各次偽造私文書之低度行為，復應各次為行使之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬(最高法院110年度台上第2449號判決參照)。本案被告 冒名申請信用卡，其目的即在盜刷使用該信用卡，是就被告 主觀犯意言之，其所犯偽造私文書及詐欺罪間，可認為屬犯 罪著手實行之階段行為，依上開說明，應評價為法律概念上 之一行為，始為妥適。故被告就事實欄一之㈠部分，係以一 行為觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪及詐欺得利罪；被 告就事實欄一之㈡部分，係以一行為觸犯行使偽造私文書罪 、詐欺取財罪，均為想像競合犯，均應從一重之行使偽造私 文書罪處斷。
㈢被告未經告訴人同意，冒名分別辦理玉山信用卡及國泰世華 銀行信用卡進而消費，其冒名辦卡係為達成詐欺犯罪目的而 為，故於同一銀行被害人情節之下(即玉山銀行及國泰世華 銀行)，其偽造私文書及詐欺取財罪(或詐欺得利罪)為想像 競合犯，應僅從一重論處，即僅論以偽造私文書1罪已足， 起訴書認應論2罪尚有誤會。
㈣起訴意旨固認事實欄一之㈠刷卡消費部分，係犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，惟被告此部分所為，係前往舞廳消費 ，並持甲信用卡付款以取得視聽歌唱等交際服務之不法利益 ，其此部分所為應係觸犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪， 惟社會基本事實同一，本院自應予以審理且變更起訴法條。 公訴人就被告事實欄一之㈠、㈡以行使偽造私文書之詐術，使 各該銀行承辦人員陷入錯誤，詐取甲、乙、丙信用卡之詐欺 取財部分雖未據起訴，然此部分與起訴之行使偽造私文書部 分，具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應加以審酌。 ㈤被告所犯上開行使偽造私文書2罪間，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴被告就事實欄一 之㈠、㈡以行使偽造私文書取得信用卡後，進而消費刷卡部分 ，應依事實欄一之㈠、㈡之2次犯行，分別各論以想像競合犯 後，而論以偽造私文書2罪，前已述明，原判決就上開事實 論以4罪，尚有未恰。⑵【犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。】，刑法第38條之1第5項定有明文
。被告與被害人國泰世華銀行於110年9月30日在本院達成和 解，被告願給付國泰世華銀行4萬3千元，並已於110年10月5 日匯款全部給付完畢，此有本院110年度附民字第159號和解 筆錄及國泰世華銀行存款憑證在卷可佐(本院卷第147、169 頁)。原審未及審酌此情，而對被告之犯罪所得宣告沒收， 尚有未合。被告上訴意旨認其上開犯行應僅論以一罪為無理 由，認原判決未及審酌上開和解情狀，則為有理由，應由本 院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告利用告訴人委辦而取得告訴人身分文件之機會， 未能信守「受人之託忠人之事」本分，反為圖己私利，逾越 授權範圍盜辦其他信用卡，復持以盜刷消費，不惟破壞人我 信任關係，亦對社會信用交易秩序造成危害，尤其被告於本 案偵審期間，屢藉故拒不到庭，經檢察官及原審通緝達4次 之多，應訴態度消極，於原審且否認犯行之犯後態度難認良 好，迄今未與告訴人達成和解；惟念其於本院審理中終知悔 悟，坦認全部犯行，與被害人國泰世華銀行達成和解，並已 支付該銀行損害，復與告訴人朱宥勳達成和解，並當庭支付 賠償金10萬元完畢，此有本院110年度附民字第160號和解筆 錄在卷可稽(本院卷第237頁)，另被告2次盜刷詐欺犯行所得 非鉅，其就被害人2家銀行之信用卡帳款皆已全數清償；兼 衡告訴人不循正當途徑申貸，輕忽對自身權益之保護，亦非 無咎；復酌量被告大學畢業、未婚、目前擔任臨時工，月收 入約1萬8千元，暨其智識程度、家庭生活狀況及經濟條件等 一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如附表所示之刑，併均 諭知易科罰金之折算標準。
㈢定執行刑按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限 制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即 明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。審酌被告 上開2次偽造私文書犯行，其犯罪手法及罪名相同，犯罪時 間相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足 以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則 ），爰定被告應執行如主文所示，併諭知易科罰金之折算標 準。
㈣查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，況被告於本 院審理中已與告訴人達成和解，並清償被害人2家銀行刷卡
消費金額完畢，且告訴人亦表示願給被告緩刑自新機會，此 有和解書在卷可按；被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕， 應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰均併宣告緩刑3年，以啟自新。
五、沒收部分
㈠被告行為後，於104年12月30日修正有關沒收之刑法規定自10 5年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，同時增訂 刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」是於沒收之諭知，自應適用裁判時法即修正後刑法總則編 第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文 ，以為是否沒收之依據。
㈡偽造之署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有 明文，是如事實欄一之㈠所示偽造「朱哲甫」署名4枚及事實 欄一之㈡所示偽造「朱哲甫」署名4枚，俱應依刑法第219條 規定，不問屬於犯人與否，分別於其犯行罪名項下宣告沒收 。至被告所偽造之信用卡申請書2份業已對外行使而非屬其 所有之物，且其行使之對象取得該等申請書於法有據而有正 當保有權源，自不得宣告沒收。
㈢犯罪所得：
1.修正後刑法關於犯罪所得之沒收，依同法第38條之1第1項前 段、第3項、第5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，又宣告前二條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減 之，刑法第38條之1第1項前段、第5項及第38條之2第2項分 別定有明文。
2.被告盜辦及盜刷信用卡犯行所詐得之財物、財產上利益，均 核屬其犯罪所得，且均未據扣案，其中被告詐得之甲、乙、 丙信用卡，均據告訴人辦理停卡手續，該等信用卡既已無法 使用，其本身所具之財產價值尚屬低微，依刑法第38條之2 第2項規定，爰不予宣告沒收。
3.被告持甲、乙信用卡冒名進行消費後，其犯罪所得為視聽歌 唱服務之利益及優質釣竿1支，依上開法律規定原應沒收之 。惟被告對其所應付之信用卡款，事後已全數繳清，倘認被 告已繳清信用卡款之犯罪所得部分，猶屬被告犯罪所得並宣 告沒收、追徵，對被告自有過苛之情，故該部分依刑法第38
條之1第5項、第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 書記官 蔡佳君
附表：
編號 犯罪事實 主文（宣告刑及沒收） 1 如事實欄一之㈠部分 陳慶鴻犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案玉山家樂福悠遊聯名卡/好康卡申請書上所偽造之「朱哲甫」署名肆枚，均沒收。 2 如事實欄一之㈡所部分 陳慶鴻犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案國泰世華銀行信用卡申請書上所偽造之「朱哲甫」署名肆枚，均沒收。
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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