給付違約金
臺灣高等法院(民事),重上字,108年度,17號
TPHV,108,重上,17,20211207,2

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第17號
上 訴 人 甲山林建設股份有限公司

法定代理人 張瀛珠


訴訟代理人 歐致豪律師
張簡勵如律師
複 代理人 林若榆律師
被 上訴人 黃岱鴻
許建生
共 同
訴訟代理人 余忠益律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國107年9
月20日臺灣基隆地方法院105年度訴字第444號第一審判決提起上
訴，本院於110年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過後開第二項部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上訴人應依序給付被上訴人黃岱鴻新臺幣捌拾伍萬零捌元，及其中新臺幣參拾壹萬貳仟壹佰陸拾參元自民國一百零五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人許建生新臺幣參佰捌拾參萬零捌佰壹拾伍元，及其中新臺幣壹佰零柒萬壹仟捌佰伍拾元自民國一百零五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二十分之十三、被上訴人黃岱鴻負擔二十分之一、餘由被上訴人許建生負擔。　
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人黃岱鴻與上訴人於民國（下同）99 年7月31日簽訂房屋預定買賣契約書（原買受人為謝秀容， 嗣因轉讓而由被上訴人黃岱鴻取得相關權利，下稱黃岱鴻契 約），向上訴人購買坐落基隆市○○區○○段000○00○地號土地 之「甲山林城上城」建案（下稱系爭建案）DOWN TOWN區編 號第C08棟第9樓房屋及地下五層編號第464號停車位(下稱黃



岱鴻房屋)，依黃岱鴻契約第11條、第17條之約定，上訴人 應於99年6月1日起算1,500日曆天內取得使用執照，並於取 得使用執照6個月內通知黃岱鴻交屋，上訴人至105年1月24 日始取得使用執照，逾期557.5天，且迄未通知交屋，依上 二條契約後段之約定，應按日依已繳房屋價款計算遲延利息 予黃岱鴻，而因該二條約定之利率分別違反內政部買賣契約 範本記載事項第12條第2款、第15條第1款第4目規定為無效 ，應按內政部買賣契約範本記載事項第12條第2款、第15條 第1款第4目規定以已繳房地價款之利率萬分之5計算，上訴 人應給付黃岱鴻逾期取得使用執照之遲延利息31萬4,988元 、及自105年9月27日起至通知交付房屋之日止，按日給付遲 延利息635元。被上訴人許建生與上訴人於99年3月29日簽訂 房屋預定買賣契約書（下稱許建生契約），向上訴人購買系 爭建案UP TOWN區編號第K01棟第10樓房屋及地下一層編號第 1833號停車位(下稱許建生房屋)，依許建生契約第9條、第1 1條、第15條約定，上訴人應於99年6月1日起算1,500日曆天 內取得使用執照、於領得使用執照10個月內辦理所有權移轉 登記完畢、於產權移轉登記完畢且金融機構貸款核撥完成翌 日起算120個日曆天內完成室內建材加值施作工程，並通知 許建生交屋，惟上訴人至105年1月24日始取得使用執照，逾 期557.5天取得使用執照，且迄108年9月21日始交屋，依上 開第9條、第15條後段之約定，應按日依已繳房屋價款計算 遲延利息予許建生，而因該二條約定之利率及交屋期限之約 定同前違反內政部買賣契約範本記載事項規定為無效，且許 建生並未貸款，則許建生分別以104年1月25日前已繳納系爭 房地之價款388萬元、交屋前已繳價款759萬元，按同上內政 部買賣契約範本記載事項規定已繳房地價款之利率萬分之5 計算，上訴人應給付許建生逾期取得使用執照之遲延利息10 8萬1,550元、及自105年7月25日起至通知交屋之日止，按日 給付遲延利息3,795元。爰依兩造買賣契約關係，提起本件 訴訟，並聲明：(一)上訴人應給付黃岱鴻31萬4,988元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年5%計算之利息， 並自105年7月25日起至通知交付黃岱鴻房屋之日止，按日給 付黃岱鴻635元；(二)上訴人應給付許建生108萬1,550元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年5%計算之利息 ，並自105年7月25日起至通知交付許建生房屋之日止，按日 給付許建生3,795元；(三)願供擔保，請准宣告假執行（被 上訴人於原審逾上開聲明之請求，未據聲明不服；及原審共 同原告龔威琳、姜惠芬、許耀鴻提起上訴後，業與被上訴人 達成和解；葉佐銘則撤回起訴；均不在本件審理範圍，不予



贅述）。　　
二、上訴人則以：依黃岱鴻契約第11條第1項及許建生契約第9條 第1項約定，系爭建案於施工期間因颱風及超大豪雨無法施 工之時間計9.5日，應不計入工期；又基隆市政府於核准伊 開闢計畫道路申請後，逕自要求變更開闢範圍，並遲未核准 變更，而影響開闢進度；且施工期間因遭建照審核小組要求 變更樓層編列認定方式及重新認定GL線，且遲延完成GL線變 更應增設中繼層之認定，致伊因增設中繼層須變更工項，因 而影響完工期日；另基隆市消防局於施工期間變更開放空間 雲梯車長度之測試標準，並拒絕派車進行救災空間審查，嗣 經內政部營建署釋疑，上開變更確為基隆市消防局之不當要 求，因此導致伊遲遲未能完成消防設備審查而影響使用執照 取得等情，均屬不可歸責於伊之事由，不得算入遲延期間。 被上訴人未依約同意簽立工程變更單，致伊無法施作二工， 進而無法交屋，被上訴人即有不履行契約義務之違約情事， 伊已依法解除契約，故無遲延通知交屋之遲延責任；退步言 ，黃岱鴻經伊通知交屋及催告付款，仍拒不履行繳納價金義 務，伊已解除與黃岱鴻間房屋買賣契約，黃岱鴻請求伊給付 遲延取得使用執照及遲延通知交屋之遲延利息，均無理由。 縱認有遲延，兩造就伊逾期取得使用執照及交屋或通知交屋 之期限、逾期交屋或逾期通知交屋時應給付遲延利息之計算 ，既經兩造合意磋商變更如各房屋預定買賣契約書條款所載 ，且無違反強行法規、公共秩序或善良風俗之情形，磋商合 意之比例亦未較買受人應負擔之比例為輕，自應依兩造約定 之利息為其請求依據。被上訴人請求伊給付遲延取得使用執 照及交屋之遲延利息，復請求按法定利率計算之遲延利息， 違反民法第207條第1項規定，不應允許。且遲延利息之約定 ，亦屬過高應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：(一)上訴人應給付黃岱鴻31 萬4,988元，及自105年9月27日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息；(二)上訴人應自105年7月25日起至通知黃岱 鴻進行系爭社區DOWN TOWN區編號第C08棟第九樓房屋交屋之 日止，按日給付黃岱鴻635元；(三)上訴人應給付許建生108 萬1,550元，及自105年9月27日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息；(四)上訴人應自105年11月22日起至通知許建 生進行系爭社區UP TOWN區編號第K01棟第十樓房屋交屋之日 止，按日給付許建生3,795元；(五)被上訴人其餘之訴駁回 。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：(一)原判決 關於命上訴人給付本息部分暨假執行之宣告均廢棄；(二)上 開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。被



上訴人答辯聲明：上訴駁回。　　
四、兩造不爭執事項（本院卷二第143-146頁）： ㈠被上訴人黃岱鴻於99年7月25日與甲山林建設就坐落於基隆市 ○○區○○段524-1、524-2、525、526、527、527-1、52 8-1、 528-2、529、529-2、532、532-1地號等壹拾貳筆地號土地 之土地內所規劃興建之「甲山林城上城」社區DOWN TOW N區 編號第C08棟第玖樓房屋乙戶暨UP TOWN區地下五層編號第04 64號停車位房地（下稱黃岱鴻房屋），簽訂房屋預定買賣契 約書及土地預定買賣契約書（下稱黃岱鴻契約），黃岱鴻至 取得使用執照前已繳納房屋之價款1,130,000元，至交屋前 累計已繳納價款1,270,000元。
㈡依黃岱鴻契約第11條「開工、完工及驗收」之約定，上訴人 應於103年7月9日取得使用執照。嗣上訴人於105年1月24日 始取得使用執照。又依黃岱鴻契約第17條之約定，上訴人應 於使用執照核發後6個月內即105年7月24日前通知交屋，但 迄今尚未交屋。
㈢許建生於00年0月00日與甲山林建設就坐落於基隆市○○區○○段 525、527、527-1、528-1、529、529-2、532、532-1、526 、524-1、524-2、528、528-2地號等壹拾貳筆地號土地之土 地內所規劃興建之「甲山林城上城」社區編號第K01棟第拾 樓房屋乙戶及UP TOWN區地下一層1833號停車位（下稱許建 生房屋），並簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約 書（下稱許建生契約），許建生至取得使用執照前已繳納許 建生房屋之價款3,880,000元，至交屋前累計已繳納價款7,5 90,000元。
㈣依許建生契約第9條「開工及完工最後期限」之約定，上訴人 應於103年7月9日取得使用執照。嗣上訴人於105年1月24日 始取得使用執照。又依許建生契約第11條「房屋產權登記及 期限」之約定，上訴人應於使用執照核發後10個月內辦理所 有權移轉登記完畢，惟被上訴人許建生購買系爭建案之預售 屋即許建生房屋，並要求上訴人就完工後之一般規格房屋， 為其施作室內建材加值工程，故兩造除簽立許建生契約，並 同時簽立加值工程協議書，就相關施作期間、交屋期限、工 程費用等事項，另於加值工程協議書第3條特別約定變更許 建生契約之交屋期限為「乙方(即上訴人)應於產權移轉登記 予甲方(即許建生)，且金融機構貸款核撥予乙方完成翌日起 算120個日曆天內完成室內建材加值工程，並通知甲方進行 交屋」。許建生契約第15條第2項亦與前揭加值工程協議書 之約定內容一致載明：「乙方並應於產權移轉登記予甲方後 ，且金融機構貸款核撥予乙方完成翌日起算120個日曆天內



完成室內建材加值施作工程，並通知甲方進行交屋。」，兩 造已於107年底完成交屋手續。
㈤颱風、豪大雨可扣除工期天數9.5天。
五、被上訴人主張依兩造買賣契約關係，上訴人應給付「逾期取 得使用執照之遲延利息」，及「遲延通知交屋之遲延利息」 等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件經兩造於 109年8月6日依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1 項第3款規定，整理並協議爭點（本院卷二第146-147頁）。 茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人取得系爭建案使用執照，有無不可歸責於上訴人所增 加之施工及取得使用執照之天數？包括是否因「開闢計畫道 路」、「中繼層」、「消防設備」等主管機關之不合理要求 而影響取得使用執照？
　⒈「開闢計畫道路」部分：
⑴系爭建案之起造人原係國邑建設有限公司，依基隆市政府工 務局於84年6月26日核發(84)基府工建字第0146號建造執照 所載，規定開工期限為領照後6個月內開工，核准開工展期 為85年4月10日，規定竣工期限為開工之日起144個月內，嗣 變更起造人為中國建築經理股份有限公司。雖內政部於102 年6月26日發布實施「擴大暨變更基隆市主要計畫(通盤檢討 )案－(第二階段)(中變99)」，將系爭建案建造執照(84年6月 26日核准)之建築基地所鄰接「綠帶」變更為「道路用地」 ，變更理由係為紓解交通擁塞狀況，麥金路全線拓寬為20公 尺，有綠帶處往綠帶處單邊拓寬，惟系爭建案建造執照之建 築基地已鄰接建築線，上開都市計畫之變更並不影響該建造 執照鄰接建築線，且因變更後仍為公共設施用地，不構成該 建築基地妨礙變更後之都市計畫或區域計畫之情事，基隆市 政府並未依建築法第59條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管 建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未 開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或 區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。起造 人因前項規定必須拆除其建築物時，直轄市、縣(市)(局)政 府應對該建築物拆除之一部或全部，按照市價補償之」之規 定，通知上訴人停工或變更設計，有基隆市政府107年1月4 日基府都建貳字第106007628號函在卷可稽（下稱基隆市政 府107年1月4日函，見外放證物卷第871頁）。　⑵又計畫道路開闢部分係由上訴人為整體規劃臨此道路側之景 觀與人行步道，自行依「基隆市配合開闢計畫道路申請標準 作業程序」向基隆市政府申請配合開闢該道路，有基隆市政 府107年1月4日函及所附蕭家福聯合建築師事務所102年9月4



日(102)福師字第安樂00000000號函、上訴人103年1月6日(1 03)山總字第0004號函、上訴人102年12月24日配合開闢都市 計畫道路申請書、上訴人103年1月6日切結書、上訴人103年 12月4日切結書、上訴人104年3月31日陳情書在卷足參（見 外放證物卷第871-872頁），並非內政部、基隆市政府要求 上訴人配合開闢計畫道路。上訴人主張係基隆市政府及建造 執照預審小組之要求，始申請開闢及認養計畫道路云云，並 無可採。
⑶證人即基隆市政府負責系爭建案之承辦人員胡國祥於原審107 年7月6日勘驗時結證稱：「(本件被告（即上訴人，下同） 取得建照並開始施工後，內政部變更都市計劃，如果甲山林 公司繼續按原建造執照施工，對於日後取得使用執照，或施 工的進行，有無影響？）都市計劃的變更只是把綠帶變成道 路，而且基隆市政府也沒有要求甲山林公司把綠帶變為道路 ，所以如果甲山林公司繼續按原建造執照施工，在法令上沒 有任何的影響，且只要工程完成與原來建造執照圖說相符， 基隆市政府也會核發使用執照。所以簡單的說，都市計劃變 更對原建造執照並沒有影響」、「(本件如果甲山林公司繼 續按照原建造執照施工，而且不把綠帶變更為道路，在這種 前提之下，甲山林公司依法是否有需要新增或變更的工程項 目？）因為基隆市政府沒有要求甲山林公司一定要把綠帶變 更為道路，所以就沒有所謂新增或變更工程項目的問題，至 於甲山林公司有其他考量而有新增或變更工程項目，就是甲 山林公司自己的問題」等語。證人蕭家福於原審勘驗時則證 稱：「如果單純從建築主體上來講，胡先生講的是對的，但 是從主體建築實務上來講，會有建築線不一樣，會有道路破 口，位置不一樣，車行動線也不一樣，本來是經過綠帶現在 是開在馬路上，所以會涉及到車道出入路口的變更。另外， 本來如果是綠帶，就是綠帶，沒有所謂開闢的問題，但是因 為把綠帶改成道路，如果不把計畫道路開闢完成，去申請使 用執照會有問題」等語。證人胡國祥就此則證稱：「不管繼 續維持綠帶，還是將綠帶開闢為道路，對於出入口的交通動 線不會有任何的影響，所以沒有變更出入口之必要。另外如 果綠帶沒有申請開闢為道路，原來行車動線還是一樣，就是 不會涉及到綠帶的問題，所以在核發使用執照的情況下，還 是不會有影響」等語。證人蕭家福則證稱：「最根本原因就 是基隆市政府最初把建築線指定在綠帶與住宅區交界的地方 ，後來又變更為綠帶跟道路交界，這種建築線的變更完全沒 有原因，而且我們也有拿出內政部、台灣省、台北市解釋函 、但是基隆市政府都不接受。那是90幾年的事情。之後在10



2年6月26日建築線又變更到原來的位置，變更原因跟都市計 劃變更有關係」等語。證人胡國祥就此則證稱：「建築線確 實有如證人蕭家福所說，是有變更的，但變更的原因，我不 是權責單位，我不清楚。另外，都市計劃把綠帶變為道路， 所以無論甲山林公司有無開闢道路，建築線都一定會變更， 才會變更為原來的指定位置。因為建築線又回到原來的位置 ，而且基隆市政府也沒有要求甲山林公司要把綠帶變更為道 路，所以就如我剛剛所講的，對於按照建造執照施工，及日 後取得使用執照都不會有影響」、「(對於證人蕭家福於本 院另案107年2月8日所為陳述『法官問：不認養道路的話，對 於取得使用執照的影響為何？證人蕭家福稱不認養就是公共 設施未完成，本件是因為道路未開闢，因為原建照的圖說已 將Ｅ棟車道改在Ａ如圖所示位置，就算上訴人公司不配合，不 認養麥金路的拓寬，也必須在原綠帶的位置設1個5米半的私 設道路，以連接未拓寬……否則拿不到使用執照』有何意見？ ）甲山林公司是在申請開闢計畫道路的同時，一併申請道路 缺口的審查，因為都市計劃變更，讓甲山林公司可以有法令 依據變更出入口，所以如果不變更出入口，也就不會發生所 謂開闢道路所產生道路破口而需要另外取得道路車道修改， 涉及人行道或騎樓的證明」等語。證人蕭家福就此證稱：「 原來出入口設計，是基於基隆市政府錯誤的建築線的指定， 所不得不做的權宜措施，因為基隆市政府對於建築線的指定 有很多問題，所以之後就利用都市計劃做改變，把綠帶變成 道路，本案也是涵蓋在那次的都市計劃變更。之後因為都市 計劃變更，建築線也改變了，利用這個機會做更合理的規劃 。所以車道改由現行方向出入，是一個必然結果，因為這個 建案，有經過開放空間審查及環境影響評估審查，如果按照 原來權宜規劃行車動線，審查是不可能通過的。所以在審查 的時候，就有跟審查委員講，這個案子有做都市計劃變更， 有確定變更時，會就出入口及行車動線作一個合理的調整。 而且綠帶的部分屬於公有地，即使沒有開闢為道路，也要取 得無路損的證明」等語。證人胡國祥則證稱：「審查委員對 於他們原來設計核准的動線不可能要求變更。另外關於無路 損證明部分，現在基隆市政府最新的作法，在申請使用執照 的時候，由相關單位會勘來確定」、「我前面有講過，基隆 市政府沒有要求甲山林公司，因都市計劃變更而做任何的變 更，所以甲山林公司基於其他考量所作的變更，這個是我們 沒有辦法置喙」等語。證人蕭家福則證稱：「對於建管的實 務來說，胡先生講的是對的，但是就我剛剛所述，基隆市政 府建築線指定一開始就是錯誤的，所以基隆市政府事後為了



補救這個錯誤，就把綠帶變更為道路」等語（原審卷二第34 8-354頁）。可見內政部雖於102年6月26日發布實施「擴大 暨變更基隆市主要計畫(通盤檢討)案－(第二階段)(中變99) 」，將系爭建案建造執照（84年6月26日核准）之建築基地 所鄰接「綠帶」變更為「道路用地」，然並未強制上訴人將 綠帶變更為道路，建築線並未變動，上訴人本可依原核准之 建造執照施工，不需為任何施工項目之變更或追加，唯一不 同僅在於綠帶係屬公有地，因未開闢為道路，在申請使用執 照的時候，要由相關單位會勘確定並取得無路損證明；惟上 訴人基於行車動線更為順暢之考量，有意調整車輛出入口， 乃不依原核准之建造執照施工，利用此次都市計畫將綠帶變 更為道路之時機，向基隆市政府申請配合開闢道路，變更車 輛出入口，導致施工項目變更，且因開闢道路產生道路破口 而需要另外取得道路車道修改，涉及人行道或騎樓的證明。 換言之，上訴人未因都市計畫變更而需自行認養開闢計畫道 路，仍得依原核准之建造執照施工，僅係在申請使用執照時 ，應另取得無路損證明，並無上訴人所辯因基隆市政府於系 爭建案施工期間變更都市計畫致生之不可歸責於上訴人之延 滯情事存在。至於上訴人向基隆市政府申請配合開闢計畫道 路及為臺電管線遷移等施工，則純屬上訴人基於車流順暢之 考量，與都市計畫變更完全無涉，此誠如證人胡國祥所述上 訴人申請配合開闢計畫道路，此乃上訴人之考量，證人蕭家 福對於證人胡國祥之陳述，亦表示就營建之實務而言，證人 胡國祥之陳述並無錯誤。本院107年度重上字第279號給付違 約金事件囑託財團法人臺灣營建研究院鑑定（下稱另案鑑定 ），亦認為都市計畫發佈時各棟建物主要結構都已完成灌漿 ，臨麥金路的綠帶，若未依都市計畫變更開闢為道路（人行 道）則不用辦理變更設計，自無因第三次開放空間審查產生 GL線重新認定議題而影響使照取得，建商公司主動認養開闢 道路，無助於使用執照取得之時程；只單純主動認養開闢道 路，無增加或減少使用執照取得之施工天數，有另案鑑定書 可稽（本院卷二第245頁）。上訴人主張因建築線變更而有 變更設計以調整出入口及行車動線之必要，認養開闢計畫道 路，有助於拿到使用執照云云，自無可採。況上訴人則自陳 系爭建案主要工程完工於102年9月24日報勘，並有系爭建案 報驗紀錄表可參（原審卷一第543-572頁），惟上訴人係於1 02年12月24日填寫配合開闢都市計畫道路申請書，向基隆市 政府申請開闢與系爭建案建築基地相鄰之計畫道路（外放證 物卷第885頁），堪認上訴人所指「開闢計畫道路」，非系 爭建案之要徑工程，並不影響系爭建案之施工，上訴人執此



抗辯為不可歸責於上訴人遲延取得使用執照之事由云云，並 無可採。
⒉「中繼層」部分：
　⑴關於GL線變動，致須於系爭建案C、E棟增設中繼層部分，原 審曾函詢基隆市政府「系爭建案原設計之GL線是否符合建築 法規？而本件都市計畫案之核定或計畫道路開闢，是否影響 系爭建案原設計之GL線之認定？又本件GL線必須重新認定之 原因為何？」，據復以：「⒈本案建造執照至使用執照核發 時，起造人共計向本府辦理7次變更設計，依建築法第34條 等相關規定，建造執照相關圖說內容由建築師簽證負責。⒉ 起造人：中國建築經理股份有限公司於102年6月3日掛件申 請建造執照第3次變更設計，另因建造執照變更設計涉及開 放空間變更，起造人委請原大聯合建築師事務所及蕭家福建 築師事務所辦理本案未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法 第3次變更設計(即開放空間審查)。⒊經本府召開開放空間會 議審查，有部分委員提出前次變更設計之建物樓層認定部分 ，須請設計建築師確實依技術規則設計施工編GL及地下層認 定及檢討之審查意見，如開放空間報告書P1-6(附件7)，C棟 1FL(地上第1層)上方為B3(地下第3層)。⒋本案經設計建築師 依建築技術規則規定重新樓層認定(調整地上層及地下層樓 層數)，如開放空間報告書P1-7(附件8)，修正後C區樓層數 為B1、1FL-22FL，並非GL線變更，故係屬設計建築師於圖說 上建物樓層認定有誤。⒌原大聯合建築師事務所及蕭家福建 築師事務所於103年8月14日掛件申請建造執照第3次變更設 計，依建造執照第3次變更設計申請書⒑變更說明及理由中…… 三、本案屬山坡地：依建築技術規則設計施工編第1條第8款 規定修正正面臨麥金路A區至E區之GL分區，並調整建築物用 途及樓層數(經檢討建築物高度、地上及地下容積、防火區 劃、停車空間及防空避難室等符合規定)……(附件9)，相關建 築規劃設計依法係由設計建築師簽證負責，另都市計畫開闢 不影響『城上城』建案原設計GL線之認定」，有基隆市政府10 7年1月4日函可參（外放證物卷第872-873頁）。且原審於10 7年7月6日至現場勘驗時，詢問GL線的變更是因為都市計劃 的變更而不得不作不同的認定？還是建築師一開始設計就是 錯誤的？證人胡國祥證稱：「GL線變更與都市計劃變更無關 ，GL樓層的調整在第三次開放空間審查會議的時候，審查委 員提出，地下的樓層是在一樓的上方，所以有請建築師要改 依以垂直分棟來分，才造成樓層數的變更」等語。證人蕭家 福則證稱：「GL線的變更與都市計劃變更無關，純粹是第三 次審查委員對這個部分有意見，而把之前第一、二次的見解



推翻，無關設計對與錯的問題」等語（原審卷二第356頁） 。是依證人胡國祥、蕭家福之陳述，GL線的變更與前揭都市 計劃變更完全無涉，而是建築師對於建築法令之認知與解釋 不同，並非政府法令變更。另案鑑定亦認為：第三次變更設 計原本樓層編定方式應違反建築法規，樓層認定方式為建築 師簽證負責項目，設計建築師必須採納審查委員意見等語， 有鑑定書可考（本院卷二第247頁）。
　⑵依系爭建案建造執照第3次變更設計申請書所載「(10.變更說 明及理由)三、本案屬山坡地：依建築技術規則設計施工編 第1條第8款規定修正正面臨麥金路A區至E區之GL分區，並調 整建築物用途及樓層數。其中C區原地上18層地下1層變更為 地上22層地下1層(地上增加4層)、建物高度59.92M更正為76 .82M；E區原地上16層地下1層變更為地上22層地下1層(地上 增加6層)、建物高度53.58M更正為76.88M等」（外放證物卷 第663頁），故系爭建案C、E層於調整增加樓層數後，致建 物高度超過60公尺，依「各類場所消防安全設備設置標準」 第183條規定，應設中繼幫浦。此與基隆市政府107年1月4日 函載：都市計畫開闢不影響系爭建案原設計GL線之認定，系 爭建案設計建築師依建築技術規則規定重新樓層認定（調整 地上層及地下層樓層數)，並非GL線變更等情相符（外放證 物卷第872頁）。足認上訴人辯稱系爭建案C、E層增設中繼 層，與基隆市政府於系爭建案施工期間變更都市計畫完全無 涉，而係建築師依建築法規就樓層認定方式所致。上訴人辯 稱因配合開闢計畫道路，致GL線產生變動，屬非可歸責於上 訴人之事由，系爭建案C、E層增設中繼層之期間，不應計入 遲延日數等語，亦非可採。
⒊再依建築法第28條第3款規定「建築執照：建築物建造完成後 之使用或變更使用，應請領使用執照」。同法第70條規定： 「建築工程『完竣』後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請 之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建 築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」。而依 基隆市建築管理自治條例第32條復規定：「本法第70條所稱 建築物主要設備，係指下列各項：一　消防設備。二　避雷 設備。三　污水處理設備。四　昇降設備。五　防空避難設 備。六　附設停車空間之設備」。是依上開規定內容，可知 使用執照之申領，應係在建築工程主要構造、室內隔間及消 防設備、避雷設備、污水處理設備、昇降設備、防空避難設 備、附設停車空間之設備「竣工」後。系爭建案於103年10 月22日第1次向基隆市政府掛件申請使用執照，前後4次經基



隆市政府核退，第1次核退事項計有未附門牌編釘證明等30 項缺失，第2次核退事項計有未填寫清楚監、承造人竣工圖 報告書等11項缺失，第3次核退事項計有未填寫清楚監、承 造人竣工圖報告書等11項缺失，第4次核退事項除「未附消 防設備勘驗合格證明」、「未附配合開闢計劃道路勘查核可 證明」之缺失外，尚有「未附公寓大廈公共基金設立專戶儲 存證明」、「現況與竣工圖不符」等缺失，有基隆市政府10 6年6月1日基府都建貳字第1060027891號函及所附之基隆市 政府103年11月18日基府都建參字第1030246545號函附表、1 04年9月2日基府都建參字第1040236939號函暨附表、104年1 0月14日基府都建參字第1040243589號函暨附表、104年11月 18日基府都建參字第1040249966號函暨附表等件在卷可稽（ 外放證物卷第761-773頁）。經核均屬可歸責於上訴人之事 由，而上訴人係遲於105年1月24日始取得使用執照，為兩造 所不爭執，而以上4次核退事項，俱屬可歸責於上訴人之事 由，而與配合開闢計畫道路及增設中繼層項目完全無關，縱 使上訴人未自行認養開闢計畫道路，在申請使用執照時，應 另取得無路損證明，及依建築法令增設中繼層，此皆與政府 法令變更無涉，不符合黃岱鴻契約第11條第1項第3款，及許 建生契約第9條第1項第3款情形，業如前述，且此無路損證 明及增設中繼層，與前揭上訴人申請使用執照遭4次核退之 期間(103年10月22日至104年10月19日)，前後1年有餘，可 算是重疊之期間，以上訴人所具工程營造之專業，在計算系 爭建案之施工日數及取得使用執照之時間，衡情亦能將此建 築法令解釋、澄清及使用執照核退並補正期間予以計入。故 上訴人抗辯因都市計畫變更為配合開闢計畫道路及增設中繼 層造成施工延滯不應計入系爭建案工程期間之1,500個或1,7 00個日曆天內等語，亦不足採。
　⒋「消防設備」部分：　　　　
⑴系爭建案之消防救災空間，上訴人於98年3月2日以「本案規 劃1500kg/㎡。本市最重雲梯車長度及寬度依10m及4m計算」 標準送審消防救災通道檢討圖說，經基隆市消防局於98年3 月2日以基消預壹字第0980001479號函核准在案。嗣基隆市 消防局於102年10月18日開放空間第三次變更審查第一次會 議中，要求系爭建案有關消防救災動線轉彎之截角部分，應 改以雲梯車長度12公尺之規格為消防救災空間之測試標準， 惟當時系爭建案之結構體業已完成，無法變更結構體，改依 雲梯車長度12公尺為測試標準。經上訴人陳情後，內政部營 建署於104年11月5日以營署建管字第1043040518號函說明「 劃設消防車輛救災活動空間指導原則」並無法律授權訂定，



其性質屬於行政程序法第6章所規定之行政指導，如未訂於 相關法規或自治條例，對外不具強制性。基隆市消防局始於 104年12月17日以基消救壹字第1040011515號函認定系爭建 案建造執照為84年取得，仍適用原建造執照申請時之法令規 定，免依「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」檢討，但 仍應以盡量符合救災派遣及消防車輛佈署及行駛需求為考量 ，消防局將擇期派遣消防救災車輛實地勘測，作為救災指揮 派遣車輛之參據。以上之情節，固有基隆市消防局98年3月2 日基消預壹字第0980001479號函及所附基隆市消防局核准之 消防救災圖、基隆市政府102年11月4日基府都建貳字第1020 184329號函及所附之102年10月18日建造執照預審小組審查 會議紀錄、內政部營建署104年11月5日營署建管字第104304 0518號函、基隆市消防局104年12月17日基消救壹字第10400 11515號函等件在卷可稽（原審卷一第475-487頁、外放證物 卷第563-568頁）。惟就原審於107年7月6日到現場勘驗時， 詢問系爭建案之消防安全檢查，除了爭執10米、12米的消防 救災空間動線之設計外，其餘消防設備之缺失，最後係於何 時完全補正完畢？證人楊師融證稱：是在104年12月29日使 用執照消防安全設備查驗合格等語。證人蕭家福就此證稱： 消防檢查有消防安全設備及消防救災這兩個部分，所以一定 要這兩個部分都合格通過，才會核發使用執照。我不知道證 人楊師融先生所講的日期，是否是就是法官所要了解關於消 防安全設備檢查完全合格之日期等語。證人楊師融則證稱： 依上訴人提出的申請使用執照流程表，確認消防安全設備完 全合格的日期確實是104年12月29日沒錯等語。就原審再詢 問關於系爭建案的消防空間，為何由10米變更為12米寬度？ 證人楊師融證稱：我們消防局拿到第三次開放空間審查第三 次變更設計核定本都是12米，所以我不知道有所謂10米的事 情等語。證人蕭家福就此則證稱：第一次開放空間審查的時 候是10米，之後第三次審查的時候，因為消防局堅持，所以 就變更為12米，但是因為當時的主體建築部分都已經完工沒 有辦法變更，所以我們就只能把主體建物旁邊的花台做一些 拆除，但是還是沒有辦法達到12米的要求，我們後來就作說 明，本案適用舊法令，會盡量做，之後經由內政部營建署認 定，依舊法規10米就可以，至於12米的規定，只是行政指導 沒有拘束力。就因為這個樣子才能夠取得使用執照消防安全 設備查驗合格等語。證人楊師融就此亦證稱：根據蕭家福聯 合建築師事務所102年5月24日函文，可以知道蕭建築師在第 三次審查會議變更之前，就有函知消防局重新依基隆市現行 最重雲梯車，長度及寬度依12米及4米計算設計，並依「消



防車輛救災活動空間指導原則」規定重新檢討後再提送消防 局審查；另外，根據消防局災害搶救科104年9月8日(應係10 4年12月29日之誤)簽呈，是在104年12月28日辦理系爭建案 救災活動空間第四次現場勘驗，勘驗之後經過層層呈核後， 局長在12月31日才批示核可，而消防安全設備查驗合格是10 4年12月29日，所以顯然104年12月29日指的是消防安全設備 的部分等語。證人楊師融復證稱：消防安全設備的部分，是 火災預防科處理的，我們部分是負責救災活動空間；現場勘 查時，有開四輛消防車，部分有通過，部分沒有通過，10米 有過，12米是部分有過，消防救災空間是經局長批示核可就 算結案，不會核發任何消防救災空間合格證明等語，並提出 消防局災害搶救科104年12月29日簽呈影本1件為證（原審卷 二第356-358、420-421頁）。可知消防檢查共分消防安全設 備及消防救災空間二個部分，前者係由火災預防科負責，審 查通過時會核發使用執照消防安全設備查驗合格證明，後者 由災害搶救科負責，勘查通過時會呈報局長核示結案，不會 另發合格證明，而使用執照消防安全設備查驗合格證明係於 104年12月29日核發，消防救災空間則是104年12月28日至現 場勘查後呈報局長於同年12月31日批示核准，至此始全部完 全通過申請使用執照之消防檢查項目。