臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3084號
上 訴 人
即 被 告 劉軒豪
選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴緝字第46號，中華民國110年8月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27438號、第2832
4號、第28578號、第30226號、第34449號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉軒豪犯如附表編號1至5所示之罪，各處該附表編號「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。 犯罪事實
一、劉軒豪基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表編號1、2、4、5所示時、地，以各該編號所示之交易方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李瑋倫而完成交易（共 4次）。又與林宥晟（林宥晟所犯販賣第二級毒品罪部分， 經臺灣新北地方法院以109年度訴字第1056號判決判處有期 徒刑2年，附條件緩刑5年確定）共同意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號3所示時、 地，以該編號所示之分工及交易方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命予李瑋倫而完成交易。嗣經警循線於109年7月26日 15時20分許，在新北市三重區溪尾街27巷口執行拘提，並扣 得劉軒豪所有供本案聯絡使用之行動電話1支。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告 劉軒豪及其選任辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證 據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認作為證據應屬適當；非供述證據部分，核無違反法定 程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠關於附表編號1至5之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第28578號卷〈 下稱偵字第28578號卷〉第21至24頁、第158至159頁，原審訴 緝卷第38至40頁，本院卷第86至87頁、第110頁、第122至12 4頁），核與證人即購毒者李瑋倫於警詢及偵查時（關於附 表編號1至5）、證人即同案被告林宥晟於偵查時（關於附表 編號3）之證述情節大致相符（見109年度他字第4764號卷第 97至102頁、第135至139頁、第173至174頁），並有即時通 訊軟體「line」對話訊息畫面翻拍照片（所在卷頁如各該附 表編號所示）在卷及被告持用行動電話1支扣案可憑。 ㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於 禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉，並對於查緝施用、轉讓 及販賣毒品無不嚴格執行，以禁絕毒品流通，從而販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道， 亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準， 非可一概而論。故以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於 圖利之意思外，概皆可認有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則，不違背社會通常經驗之合理判斷 。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承販賣犯行，並供 承：我賣毒品可以賺幾百塊等語（見偵字第28578號卷第157 至160頁，原審109年度訴字第1056號卷一〈下稱原審訴字卷 一〉第128頁），且被告確實向李瑋倫收取金錢而交付毒品， 足見被告係基於營利之意圖，而為上開各次販賣第二級毒品 犯行。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠法律修正及比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法 提高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結果， 應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條 第2項對被告較為有利。另修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項 則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始 得依該條項減輕之要件，屬於法律變更之情形，修正後規定 未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。 ㈡核被告就附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。被告各次因 販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告林宥晟就 附表編號3所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分 擔，應論以共同正犯。被告上開所犯販賣第二級毒品罪共5 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由
⒈被告因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，先 後經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第1336號判決判處有 期徒刑4月、108年度簡字第1118號判決判處有期徒刑3月確 定，嗣經合併定應執行刑有期徒刑6月確定，於108年11月20 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。 被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解 釋意旨，考量被告前開構成累犯之前案紀錄，係違反毒品危 害防制條例而與毒品相關之案件，於前案執行完畢後猶漠視 法律之禁制規範而再犯，堪認對於刑罰之反應力薄弱，並無 因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形 ，依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪 刑不相當之情形，辯護人以前案與本案之罪名不同，本案以 不依累犯規定加重其刑為適當等語，並無可採，爰就附表編 號1至5所示犯行，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，
其餘之法定刑均依該條項規定予以加重。
⒉被告所犯販賣第二級毒品罪共5罪，於偵查及審理時均自白犯 行，業如前述，故均應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，且刑有加重及減輕事由，除法定刑無期 徒刑部分不得加重外，均依法先加後減之。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依 該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「 本案毒品來源」而言。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之毒 品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接 關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。若被告所供出之毒 品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱 警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定 減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予 以減輕或免除其刑。查被告於109年7月26日遭警查獲時，供 出毒品來源係吳文榮，警方因而獲知吳文榮之真實身分並查 獲等情，有新北市政府警察局三重分局109年12月9日新北警 重刑字第1093823538號函附卷可查（見原審訴字卷一第187 頁）。吳文榮遭警方移送涉嫌於109年7月4日、同年月6日、 同年月24日販賣第二級毒品予被告，經檢察官偵查起訴，臺 灣新北地方法院以109年度訴字第1056號判處罪刑（嗣經本 院以110年度上訴字第1425號有罪判決在案，目前上訴最高 法院中），此有該案起訴書及地方法院刑事判決在卷可查（ 見原審訴字卷一第14至15頁、第355至371頁），但犯罪時間 均在被告所犯如附表各編號所示販賣第二級毒品犯行之後， 被告所供出之毒品來源與其所犯本案各次販毒犯行並無先後 之因果關係，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符， 而無從適用該條項規定，僅於量處具體宣告刑時併予審酌。 ⒋本案無刑法第59條之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕 其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「 減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 ，再酌量減輕其刑。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其
刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除 刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始 有該條規定之適用。審酌被告所犯附表編號1至5之販賣第二 級毒品罪，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，其犯罪情節、行為惡害等行為人主客觀一切犯 罪情狀，並無特殊之原因與環境認在客觀上足以引起一般同 情，無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，認均無適用 刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告雖無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減 免其刑規定之適用，但其既提供具體有效之情資使警方得據 以查獲吳文榮販賣毒品之犯行，協助防制毒品擴散、氾濫， 原審量刑時未審酌此部分犯後態度，容有未洽。被告上訴請 求累犯不予加重，依刑法第59條酌減其刑等節，雖無理由， 已如前述，但其認原判決未慮及犯後積極配合警察偵辦並查 獲其他販賣者之犯後態度，量刑過重，非無理由，原判決既 有上揭可議之處，應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告知悉甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣 甲基安非他命而助長毒品在社會流通之危險性，並對國民健 康及社會秩序均已造成具體危害。兼衡其犯罪之動機、目的 、手段及各次販賣毒品之數量及所得金額，犯後坦承犯行， 且提供具體有效之情資使警方查獲吳文榮販賣毒品之犯行， 所為實已有助防制毒品氾濫或更為擴散，犯後態度良好，暨 其自述之智識程度及生活經濟狀況（見本院卷第125頁）等 一切情狀，量處如附表編號1至5所示之刑。併考量被告所犯 各罪均屬販賣第二級毒品罪，行為態樣、動機及手段相仿， 犯罪時間相近，販賣對象均為同一人，責任非難重複之程度 較高，為整體評價後，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則 ，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中刑期最 長之有期徒刑3年7月以上，各刑合併有期徒刑17年11月以下 ），依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑有期徒刑5年2 月。
㈢沒收
⒈扣案行動電話1支（見偵字第28578號卷第77頁扣押物品目錄 表所示），為被告所有用以聯繫本案販毒事宜之物，業據被 告於原審準備程序時坦承在卷（見原審訴字卷一第128頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各 罪刑項下宣告沒收。
⒉被告因本案各次販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得（
金額詳如附表編號1至5所示），業據被告於偵查時坦認不諱 （見偵字第28578號卷第158至159頁），並經證人李瑋倫及 同案被告林宥晟證述在卷，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，分別於附表各罪刑項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案之白色或透明晶體7包、米黃色晶體2包、白色膠囊2顆（ 內含土黃色粉末夾雜白色顆粒）、大麻2包、大麻種子1包、 菸草1包、卡西酮1包（見偵字第28578號卷第77頁，即原判 決附表二編號3至8、附表三編號6），無證據證明與本案販 賣毒品犯行有關，宜由檢察官另依法處理，均不於本案宣告 沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】
編號 販賣毒品交易時間（年月日時） 交易地點 交易方式（貨幣種類：新臺幣） 購毒者 販毒所得（貨幣：種類新臺幣） 即時通訊軟體「line」對話訊息畫面翻拍照片所在卷頁 本院判決 備 註 1 109年6月3日17時24分許後某時許 新北市○○區○○街000號樓梯間 劉軒豪於左列時、地當場交付甲基安非他命0.8公克予李瑋倫，並收取2,000元之價金。 李瑋倫 2,000元 臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27438號卷第123至133頁 劉軒豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案行動電話壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號4 2 109年6月8日11時22分許後某時許 新北市○○區○○路0段000巷0號頂樓陽臺 劉軒豪於左列時、地當場交付甲基安非他命0.8公克予李瑋倫，並收取2,000元之價金。 同上 2,000元 同上卷第135至137頁 劉軒豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案行動電話壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號5 3 109年6月16日7時37分許後某時許 同上 劉軒豪將甲基安非他命0.8公克交給林宥晟，並委託林宥晟於左列時、地當場交付前開甲基安非他命予李瑋倫，由林宥晟向李瑋倫收取2,000元之價金，並將之轉交給劉軒豪。 同上 2,000元 同上卷第139至143頁 劉軒豪共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案行動電話壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號6 4 109年6月19日9時58分許後某時許 新北市○○區○○街000號樓梯間 劉軒豪於左列時、地當場交付甲基安非他命0.8公克予李瑋倫，並收取2,000元之價金。 同上 2,000元 同上卷第143至147頁 劉軒豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案行動電話壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號7 5 109年6月24日6時57分許後某時許 新北市○○區○○路0段000巷0號1樓樓梯間 劉軒豪於左列時、地當場交付甲基安非他命1公克予李瑋倫，並收取2,700元之價金。 同上 2,700元 同上卷第147頁 劉軒豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案行動電話壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書附表編號8