臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 周宜鋒 男 民國84年8月3日生
身分證統一編號：E124844723號
住高雄市左營區自由四路452巷1弄6號2樓
居高雄市楠梓區朝明路146號
選任辯護人 江順雄律師（法扶律師）
被 告 蔡豐文 男 民國63年6月5日生
身分證統一編號：E120375638號
住高雄市左營區自由四路372號8樓
選任辯護人 林奎佑律師
張景堯律師
被 告 張仲謀 男 民國90年10月15日生
身分證統一編號：E125797438號
住高雄市楠梓區後勁西路111巷20號
居高雄市楠梓區後勁西路32巷6號
（現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 郭峻豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1584號），本院判決如下：
主 文
周宜鋒犯附表一編號1至3所示參罪，分別處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
蔡豐文犯附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3主文欄所示之刑及沒收。
張仲謀犯附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、周宜鋒、蔡豐文、張仲謀均知悉甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）、4-甲 基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Et hylpentylone)及25B-NBOMe均屬毒品危害防制條例所定列管 之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯 意或犯意聯絡，為以下犯行：
（一）周宜鋒為成年人，且明知孟○韜（民國91年11月間生，真 實姓名年籍詳卷）為未滿18歲之少年，竟與孟○韜共同基 於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由孟○韜使用手 機通訊軟體「WECHAT（下稱微信）」暱稱「工作洽詢找神 秘周哥」刊登販毒交易訊息，與微信暱稱「上課嘍營」之
溫義旭聯繫，談妥毒品交易代價、時間、地點後，回報其 毒品來源周宜鋒（以附表三編號18手機作為聯繫工具）， 由周宜鋒於109年1月15日22時32分許，在高雄市左營區自 由四路324號前，以新臺幣（下同）5,400元之代價，販賣 摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、5 -甲氧基 -N-甲基-N-異丙基色胺（5- MeO- MIPT）、4-甲基甲基卡 西酮（Mephed rone）及3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 （Eutylone）成分之卡其色牛皮紙包裝毒品咖啡包20包予 溫義旭，孟○韜從中獲利500 元（孟○韜所犯共同販賣第 三級毒品罪部分，已由臺灣高雄少年及家事法院判處有期 徒刑2年、緩刑4 年併付保護管束確定），其餘價金4,900 元歸周宜鋒取得。嗣經員警埋伏跟監溫義旭，於109年1月 15日23時30分許，在高雄市美濃區美興路與泰安路口，攔 檢溫義旭所駕駛之車牌號碼4421-MD 號自小客車，經溫義 旭同意而執行搜索，扣得毒品咖啡包22 包（其中2包是溫 義旭持先前另案向孟○韜購買之小丑包裝咖啡包與周宜鋒 換貨，與本案無關）【下稱犯罪事實一】。
（二）周宜鋒另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年1月 18日10時50分許，使用前揭扣案手機微信暱稱「聖塔（營 營）」，與微信帳號小惡魔圖樣之簡梅芳聯繫，談妥毒品 交易條件、時間及地點後，於同日12 時5分許，在高雄市 左營區重愛路168號7-11超商前，以共1,000元為代價，販 賣摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、5 -甲氧 基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）成分之黑色包裝 毒品咖啡包3包予簡梅芳，並當場收取價金1,000元。旋為 在旁埋伏員警於周宜鋒離去後，當場盤檢簡梅芳，並徵得 簡梅芳同意執行搜索，扣得前述毒品咖啡包3 包【下稱犯 罪事實二】。
（三）周宜鋒、蔡豐文與張仲謀另共同基於販賣第三級毒品以營 利之犯意聯絡，由周宜鋒提供毒品咖啡包，並推由蔡豐文 於109年1月21日凌晨1時11 分許，在微信公開群組「營大 業-可互換廣群」，發布「大高雄休憩小館˙˙ 飲料˙˙ 外送」之交易訊息，共同伺機販賣第三級毒品咖啡包予不 特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局 左營分局博愛四路派出所員警張茲維、顏定澤，於同日執 行網路巡邏勤務時，發現上開兜售毒品訊息，乃於同日16 時31分許，佯裝購毒者，透過微信與蔡豐文聯繫，達成以 7,000元買賣上開毒品咖啡包共20 包之合意後，蔡豐文便 於同日17時許，在其高雄市左營區自由四路372號8樓住處 地下室，將周宜鋒所提供摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊
酮（MEAPP）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-M IPT）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone ）成 分之土黃色包裝毒品咖啡包10包、摻有第三級毒品甲苯基 乙基胺戊酮（MEAPP）、5 -甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺 （5-MeO-MIPT）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Euty lone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮（N- Ethylpentylone)及25B-NB OMe 成分之黑小丑樣式包裝毒品咖啡包7 包，與摻有第三級毒 品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、5 -甲氧基-N-甲基-N-異 丙基色胺（5-MeO-MIPT）、4 -甲基甲基卡西酮（Mephed rone）成分之黑格紋樣式包裝毒品咖啡包8包，合計25 包 毒品咖啡包交付張仲謀保管，協議由張仲謀從中選擇20包 與顧客進行交易，蔡豐文並駕駛車號ZL-8575 號自小客車 搭載周宜鋒、蔡豐文一同前往交易，於同日17時13分許， 至高雄市左營區立文路75號「龍翔飯店」前，喬裝購毒者 之員警坐上蔡豐文駕駛之前揭車輛後，先佯裝現金不夠須 至附近超商提款，蔡豐文便將前揭車輛停靠在高雄市左營 區富民路與裕誠路口「7-11超商」前等候，又蔡豐文見狀 有異、恐有交易風險，即叫張仲謀持上開毒品咖啡包隨同 下車提款，嗣於提款完畢返車之際，埋伏員警隨即見機上 前攔車，當場逮捕張仲謀及車內之周宜鋒、蔡豐文，並在 張仲謀身上扣得前開毒品咖啡包25包、蔡豐文所有用以刊 登前揭販毒訊息及與員警聯繫使用之手機1 支（如附表三 編號20所示，含SIM卡1張），及周宜鋒所有供其於犯罪事 實一、二販毒聯繫使用之手機1支（如附表三編號18 所示 ），渠等3 人共同販賣第三級毒品行為方因而未遂【下稱 犯罪事實三】。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使
其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字 第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號 、97年度臺上字第418 號、95年度臺上字第4538號、94年度 臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告蔡豐文如犯罪事實 三所示與同案被告周宜鋒、張仲謀為販毒牟利，在前揭微信 公開群組刊登販賣本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網 路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向 被告蔡豐文聯繫購買前揭毒品咖啡包，並由被告蔡豐文駕車 搭載張仲謀、周宜鋒前往交易等情，為同案被告蔡豐文自承 在卷（警二卷第30至36頁；偵卷第19至21頁），並有員警職 務報告（警二卷第9 頁）、被告蔡豐文所刊登之前揭微信訊 息及其與佯裝購毒者員警間之微信對話紀錄（警二卷第89頁 至91頁）在卷可證，可知被告周宜鋒、蔡豐文、張仲謀（下 稱被告周宜鋒等3 人）原即均有販毒之意思，並非員警之唆 使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等 暴露犯罪事證，故依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵 查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第 159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業 經檢察官、被告周宜鋒等3 人及其等辯護人於本院準備程序
及審判程序時均同意有證據能力（訴卷第133 頁、185至187 頁及第464頁）或未於言詞辯論終結前聲明異議（訴卷第465 頁至487 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無 違法取證之瑕疵，亦認適足作為本案認定事實之依據，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一部分
（一）上開犯罪事實一部分，業據被告周宜鋒於警詢、本院準備 程序及審判程序中坦承不諱（警二卷第17至20頁；訴卷第 182、463、488 頁），核與另案被告孟○韜於警詢及偵訊 中所述（警二卷第229至231頁、234至236頁；偵卷第95至 97頁）、證人溫義旭於警詢及偵訊中所證（警一卷第3 至 11頁；警二卷第101至109頁；他一卷第12至20頁、31至32 頁；偵卷第131至132頁）情節相符，並有自動受搜索同意 書（受搜索人：溫義旭）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（警一卷第17 至24頁；警二卷第117至 124 頁）、溫義旭指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第25至 27頁；警二卷第111至113頁）、溫義旭之手機微信對話紀 錄（警一卷第31至35頁；警二卷第125至129頁）、警方跟 監照片（警一卷第37至39頁；警二卷第131至133頁）、現 場查獲毒品咖啡包照片（他一卷第29頁）附卷可稽。又另 案被告即共犯孟○韜共同販賣第三級毒品罪部分，業經臺 灣少年及家事法院少年法庭判刑確定；而溫義旭因意圖營 利販入上開毒品咖啡包伺機販賣，涉犯販賣第三級毒品未 遂罪部分，亦經本院109年度訴字第308號判決判處有期徒 刑1 年2月，緩刑4年併付保護管束，並應向公庫繳納10萬 元及接受法治教育課程4 場次確定等情，有各該刑事判決 、孟○韜另案起訴書、其等臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（訴卷第199至211 頁、293至294頁及第381頁證 物彌封袋內）。此外，另有被告周宜鋒與少年孟○韜共同 販賣之毒品咖啡包（共查扣22包，其中2 包是溫義旭先前 另案向孟○韜購買，與本案無關），及附表三編號18所示 被告周宜鋒持以上網與孟○韜聯絡所用之手機1 支（含上 網卡1張，無SIM卡）扣案為證；而前揭扣案之毒品咖啡包 ，經送鑑定抽驗結果，均檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊 酮（MEAPP）、5-甲氧基-N-甲基-N -異丙基色胺（5-MeO- MIPT）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分乙節，亦有高雄市 立凱旋醫院109年3月3日高市凱醫驗字第63480號濫用藥物 成品檢驗鑑定書為憑（偵卷第101頁及第103頁），足認被
告周宜鋒前揭任意性自白，核與事實相符，故此部分事實 ，洵堪認定。
（二）又所謂販賣行為，祇須以營利之意圖而販入，並著手於賣 出行為，即足構成，至於是否果真獲得利益，無礙其罪名 之成立。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並 著手實施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院110 年度 台上字第4132號判決意旨參照）。況被告周宜鋒就犯罪事 實一所犯部分，業已自承其購入20包毒品咖啡包之價額僅 4,200元，即每包成本僅210元（警二卷第19頁），顯較其 販售予溫義旭之每包單價270元（警二卷第104頁）為低等 情明確，足認被告周宜鋒為犯罪事實一所示單獨販賣毒品 之犯行，確有營利意圖無訛。
二、犯罪事實二部分
（一）上開犯罪事實二部分，業據被告周宜鋒於警詢、偵查、本 院準備程序及審判程序坦承不諱（警二卷第20至22頁；偵 卷第16頁；訴卷第182、463、488頁 ），核與證人簡梅芳 於警詢及偵訊中所證情節（警二卷第135至141頁；他二卷 第7至13 頁）相符，並有自願受搜索同意書（受搜索人為 簡梅芳）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據（警二卷第147至155頁）、簡梅芳之指認犯罪嫌疑人紀 錄表（警二卷第143至145頁）、簡梅芳手機之微信對話紀 錄（警二卷第162 頁）、警方於現場查獲簡梅芳持有之扣 案毒品咖啡包照片（警二卷第161 頁）附卷可稽。復有前 揭被告周宜鋒所販賣予簡梅芳之毒品咖啡包3 包、附表二 編號18所示被告周宜鋒持以上網聯繫本件販毒犯行所用之 手機1支扣案可佐；而前揭扣案毒品咖啡包3包，經送鑑定 結果，均檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）及 5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5 - MeO-MIPT）成分乙 情，亦有高雄市立凱旋醫院109年3月10日高市凱醫驗字第 63 536號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第121 頁）在卷 可證，足認被告周宜鋒前揭任意性自白，與事實相符，故 此部分事實，亦堪認定。
（二）按販賣毒品，只要行為人基於營利目的而販入或賣出毒品 即為已足，實際上是否獲利，並非所問，業如前述。又販 賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求及殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各
種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會 安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，苟行為人於有償買賣第三級毒品之交易過程中 無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事第三級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定。另按販賣毒品者主觀上是否具有營 利意圖，係存於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依 憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料 等）予以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其 他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳 加剖析認定（最高法院108年度台上字第1521 號判決意旨 參照）。經查，被告周宜鋒與簡梅芳間並無深切情誼，卻 於本案案發時初次接獲簡梅芳以微信聯繫，約妥毒品交易 事宜後，隨即前往雙方約定地點交易毒品等情，業據被告 周宜鋒所自承在卷（警二卷第20至22頁），核與證人簡梅 芳所證相符（警二卷第140 頁），茍毫無利益可圖，被告 周宜鋒實無特意奔波勞費，甘冒刑罰重罪之處罰，鋌而走 險，販賣第三級毒品咖啡包予簡梅芳之理，況被告周宜鋒 於本院審理中亦稱此部分犯行係為賺取金錢等語明確（訴 卷第492 頁），足認被告周宜鋒就犯罪事實二之犯行，亦 應有營利意圖甚明。
三、犯罪事實三部分：
（一）上開犯罪事實三部分，業據被告周宜鋒於本院審理中坦白 承認（訴卷第182、463、488 頁），被告蔡豐文、張仲謀 則於警詢、偵查及本院審理中均始終坦承不諱（被告蔡豐 文部分，見警二卷第32至36頁；偵卷第19至21頁；訴卷第 131、463、488 頁；被告張仲謀部分，見警卷第39至44頁 ；偵卷第23至25頁；訴卷第131、463、488 頁），並有員 警張茲維、顏定澤於109年1月21日所製作之職務報告（警 二卷第9 頁）、被告蔡豐文之微信帳號資料及所刊登之販 賣毒品咖啡包訊息暨與員警之微信對話資料（警二卷第89 至91頁）、被告蔡豐文與周宜鋒之微信對話紀錄及兩人微 信帳號頁面（警二卷第95至98頁）、被告張仲謀指認犯罪 嫌疑人紀錄表（警二卷第51至53頁）、扣押筆錄及扣押物 品目錄表（受執行人：張仲謀，警二卷第83至86頁）、本 院109年度聲搜字第40號搜索票（警二卷第171頁）、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表，及扣押物品收據（警二卷第
177至182頁）附卷可稽。另有被告張仲謀身上所查扣與周 宜鋒、蔡豐文共同販賣及販賣所剩之毒品咖啡包25包、附 表三編號20所示被告蔡豐文用以刊登前揭販毒訊息及與員 警聯繫所用之手機1支（含SIM卡1張）、附表三編號18 所 示被告周宜鋒持以與蔡豐文、張仲謀聯絡所用之手機1 支 扣案可佐；而前揭扣案之毒品咖啡包25包，經送鑑定結果 分別含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、5 -甲 氧基-N-甲基-N -異丙基色胺（5- MeO-MIPT）或4-甲基甲 基卡西酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Et hylpentylone)及25B- NBOMe 等成分乙節，有高雄市立凱 旋醫院109年3月6日高市凱醫驗字第63484號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可證（偵卷第117至119頁），足認被告周 宜鋒等3 人前揭任意性自白，均與事實相符。故此部分事 實，應堪認定。
（二）查被告蔡豐文於警詢中已自承其係因見周宜鋒與其他友人 販賣毒品咖啡包、賺錢很快而鋌而走險為本案犯行，1 包 毒品咖啡包成本210 元，看當次販售毒品多少，要回帳給 被告周宜鋒等語（警二卷第35至36頁）；核與被告張仲謀 於警偵中所稱被告周宜鋒提供之毒品每包成本210 元，其 約能分得交易金額之一成作為對價等語（警二卷第43頁及 偵卷第23 頁）相符。況被告周宜鋒等3人於本院審理中均 已供稱本案販賣毒品咖啡包係為賺錢等語（訴卷第491 至 492頁），足認被告周宜鋒等3人就犯罪事實三部分均具有 營利意圖，至為明灼。
（三）按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯 之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其 行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行 為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最 高法院108年度台上字第2794 號判決意旨參照）。查本件 犯罪事實三所示部分，乃由被告周宜鋒提供前揭毒品咖啡 包，並由被告蔡豐文刊登上開販賣毒品咖啡包之訊息、與 佯裝購毒之員警談妥交易代價後，先在其住處地下室，將 被告周宜鋒交付之毒品咖啡包轉交予張仲謀，復駕車搭載 被告張仲謀、周宜鋒同車前往約定交易地點，並協議由被 告張仲謀負責交付毒品，渠等間具有共同犯意聯絡及行為 分擔，就上開犯罪事實三部分，自應成立共同正犯，共同
負責。
四、綜上所述，本案事證明確，被告周宜鋒就犯罪事實一、二所 示犯行；被告周宜鋒、蔡豐文、張仲謀就犯罪事實三所示犯 行，均足以認定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
按毒品危害防制條例第4條第3項、第9條、第17條第2項等規 定，已於109年1月15日修正公布，並自被告周宜鋒犯罪事實 一、二所示行為後；被告周宜鋒等3 人犯罪事實三所示行為 後之109年7月15日生效施行。茲就新舊法比較部分，說明如 下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之法定刑為「7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後 之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以下罰金」，提高罰金刑之刑度；而修正前該條例第17條 第2 項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，亦即修正後之規定必須歷次審判均自白者，始得減輕 其刑，自有新舊法比較之必要。經比較新舊法結果，適用 修正前之毒品危害防制條例第4條第3 項及第17條第2項規 定，較有利於被告周宜鋒等3 人，故被告周宜鋒就犯罪事 實一、二所示犯行，被告周宜鋒等3 人就犯罪事實三所示 犯行，依刑法第2條第1項前段，均應適用修正前之毒品危 害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定論處。（二）又毒品危害防制條例第9條於修正後分別於第1 項、第3項 增訂：「成年人對未成年人販賣毒品者，依各該條項規定 加重其刑至2分之1」、「犯前5條之罪（含該條例第4條各 項之販賣毒品罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」等規定。查 本件犯罪事實二部分，被告周宜鋒販賣毒品咖啡包之對象 簡梅芳，雖案發時年僅19歲，仍屬未成年人，有其全戶戶 籍資料查詢結果在卷可參（訴卷第289 頁，但被告周宜鋒 仍應就該販賣對象之年齡有所知悉或預見，方符合該加重 要件）；且犯罪事實一、二、三所示扣案咖啡包，經送鑑 定結果，均含有甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、5-甲氧基 -N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）或4-甲基甲基卡西 酮（Mephedrone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eu tylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpen tylone)及25B-NBOMe等多種第三級毒品成分，亦有前揭鑑
定書可證（偵卷第101、103、117至121頁）；惟前揭修正 規定既均屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，故 依刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既 往原則」，自不得適用行為後增訂之第9條第1 項及第3項 規定論處。
二、法律適用說明
（一）按甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、5-甲氧基-N -甲基-N-異 丙基色胺（5-MeO-MIPT）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedro ne）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone)及25B -NBOMe均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品（訴卷 第399至401頁），不得販賣。又購毒者為協助警察辦案或 員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第34 34號判決要旨參照）。查被告蔡豐文雖已與員警達成交易 毒品咖啡包之合致，並駕車搭載被告周宜鋒、張仲謀共同 前往交易地點，推由被告張仲謀負責持毒品咖啡包與員警 交易，堪認其等已著手實行販賣第三級毒品之行為，然員 警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向其等購買，實際上並無 買受上開毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，故 被告周宜鋒等3 人本案犯罪事實三之販賣第三級毒品行為 應僅屬未遂。
（二）核被告周宜鋒就犯罪事實一、二所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（2 罪）；被 告周宜鋒、蔡豐文、張仲謀就犯罪事實三所為，則係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。而依被告周宜鋒等3 人行為時之毒品危害防 制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20 公 克以上者，始會構成該條項之罪，若持有第三級毒品純質 淨重未滿20公克，並不會構成刑事犯罪，而被告周宜鋒犯 罪事實一、二所持有之第三級毒品及被告周宜鋒等3 人犯 罪事實三所共同持有之第三級毒品，均無證據證明純質淨 重達20公克以上，是尚無其等持有該等第三級毒品之低度 行為分別被販賣第三級毒品既遂或未遂之高度行為所吸收 之問題，併此敘明。被告周宜鋒與少年孟○韜就犯罪事實 一所示犯行、被告周宜鋒與蔡豐文、張仲謀就犯罪事實三 所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。又被告周宜鋒所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應
分論併罰。
三、刑之加重減輕
（一）與少年共犯加重
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明。被告周 宜鋒於上開犯罪事實一案發時，為已滿20歲之成年人，而 孟○韜當時則是未滿18歲的少年（參見其全戶戶籍查詢資 料，訴卷第381 頁證物彌封袋內），且被告周宜鋒對此亦 有所知悉，業經被告周宜鋒於本院審理中坦認在卷（訴卷 第488 頁），則被告周宜鋒與少年孟○韜共犯上開犯罪事 實一部分，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1項前段的規定，加重其刑。
（二）偵審自白
⒈被告周宜鋒就犯罪事實一、二所示單獨販賣第三級毒品罪 部分，及被告蔡豐文、張仲謀就犯罪事實三所示共同販賣 第三級毒品未遂罪部分，於偵查及本院審理中均已自白犯 罪，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，各予減輕其刑。被告周宜鋒就犯罪事實一部 分，有上述刑之加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之 。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要 犯罪事實飾詞否認，自與上開規定有間（最高法院110 年 度台上字第3144號判決意旨參照）。被告周宜鋒於本院審 理中，雖就犯罪事實三所示販賣第三級毒品未遂犯行均已 自白，但於本案偵查階段，僅坦承有與被告蔡豐文一同前 往現場、並知悉蔡豐文欲交易毒品之事實，但否認有提供 交易之毒品咖啡包予被告蔡豐文或張仲謀之行為，亦否認 有從中獲取報酬之情（警二卷第22頁；偵卷第15頁），依 據前述說明，難認被告於偵查中已自白上開犯罪事實三所 示犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項 規定減輕其刑。至被告周宜鋒之辯護人雖以其於警詢時所 述蔡豐文車上所查扣之毒品咖啡包（牛皮紙）係向其購買 來轉賣等情，主張被告周宜鋒就犯罪事實三部分亦有偵審 自白等語，然被告蔡豐文於本院準備程序中已供稱案發當 天於車上所查扣之毒品咖啡包，均與本案販賣無關（訴卷 第135 頁），被告周宜鋒對此亦不爭執（訴卷第490至491
頁），再觀諸被告周宜鋒於警詢中經詢以張仲謀身上查獲 毒品咖啡包25包為何人所有，乃供述「我不知道為何人所 有」（警二卷第22頁），復於偵查中檢察官針對犯罪事實 三部分訊問時，供稱「蔡豐文只有跟我說他要去跟別人交 易，我只是跟他一起出門，他並不會給我報酬；張仲謀要 下車時，就把20包毒品咖啡包拿下去，我不知道他的目的 要作什麼」等語（偵卷第15頁），顯見被告周宜鋒於警詢 供述中所指販賣毒品咖啡包予蔡豐文轉賣部分，並非本案 犯罪事實三所示張仲謀身上所查獲之毒品咖啡包，且檢警 就此部分犯罪事實於偵查中均已有所詢問而賦予其答辯或 減刑寬典之機會，其於偵查階段卻未對此部分構成要件事 實為肯認之供述，難認被告周宜鋒就犯罪事實三部分有所 偵查中自白。因此，辯護人前述所辯，難認可採，尚無從 據為有利被告周宜鋒之認定。
（三）未遂減刑
就犯罪事實三部分，被告周宜鋒等3 人雖已著手為販賣第 三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實 際上並無購毒之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰就被告 周宜鋒等3人此部分所為，均依刑法第25條第2項規定，減 輕其刑，並就被告蔡豐文、張仲謀犯罪事實三所犯部分遞 減之。
（四）本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其 前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之 發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參 照）。就本件是否有因被告周宜鋒等3 人於偵查中之供述 因而查獲毒品來源乙情，經本院函查結果，業據高雄市政 府警察局左營分局覆稱「經查周宜鋒於警詢筆錄中供稱是 使用通訊軟體『微信』與暱稱『大高雄月子中心』及『圖 案（小姐、飲料）批發商營』購買毒品；另蔡豐文於警詢 筆錄中供稱毒品是向微信上不知名人士所購買等情，惟均 未提供真實姓名、年籍等相關資料，本分局並未因而查獲 毒品上游」等語明確，有該分局109 年8月4日高市警左分 偵字第10972535500 號函暨所附職務報告在卷可稽（訴卷 第105至107頁）；另經本院依被告蔡豐文所請，再向檢警
函查有無因被告蔡豐文之供述，因而查獲其毒品上游微信 代稱「54088 」（帳號：Gginindder）之人，復經高雄市 政府警察局左營分局回函覆稱「被告蔡豐文於警詢筆錄中 坦承毒品咖啡包係以回帳方式向周宜鋒所購買，並未供述 毒品上游係微信『54088 』號男子等情，故未查緝微信代 稱『54088』號男子到案」等語，有該分局110 年5月19日 高市警左分偵字第110715710000號函暨職務報告（訴卷第 279至281頁）、臺灣橋頭地方檢察署110年5月18日橋檢信 成109偵1584字第1109017615號函（訴卷第277頁）附卷供 參。據此，難認被告周宜鋒等3 人有供出毒品來源，因而 查獲正犯或共犯之情形。從而，就被告周宜鋒等3 人上開 所犯各該犯罪，均不能依毒品危害防制條例第17 條第1項 規定，減輕或免除其刑。
⒉被告蔡豐文之辯護人雖以其於警詢中供述毒品咖啡包均由 被告周宜鋒所提供，因而查獲共犯周宜鋒犯罪事實三所示 犯行，就此部分主張有毒品危害防制條例第17 條第1項減 刑適用等語（訴卷第496至497頁）。然所謂「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在