最高法院刑事判決 110年度台上字第5880號
上 訴 人 呂居萬
呂錦哲
上二人共同
選任辯護人 劉政杰律師
王文範律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月
16日第二審判決（107 年度上易字第1597號，起訴案號：臺灣新
北地方檢察署105 年度偵續一字第61號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯之規 定，從一重論處上訴人呂居萬、呂錦哲共同犯詐欺取財（另 犯行使業務登載不實文書）各罪刑。固非無見。二、惟查原判決事實係認定：址設新北市○○區○○路000 巷00 號之佳陞陶瓷股份有限公司（下稱佳陞公司）與告訴人優加 力實業有限公司簽立契約，由佳陞公司出售磁磚粉料予告訴 人；上訴人呂居萬、呂錦哲父子為佳陞公司外包之運輸司機 ，負責使用車牌號碼000-00號營業用大客車，輪流載運磁磚 粉料至告訴人位於新北市○○區○○路00○0 號之廠區。然 上訴人等明知其等未於原判決附表（下稱附表）所示送貨單 上記載之時間，載送磁磚粉料至告訴人上開廠區，竟共同意 圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使業務登載不實文書之 犯意聯絡，自民國102 年2 月23日起至同年4 月1 日止，分 別向不知情之佳陞公司過磅人員取得如附表所示之送貨單及 相關秤量單後，並在前揭送貨單上送貨員欄簽署其等之署押 ，用以表示其等確有於附表所示之時間載送附表所示之貨物 至告訴人上揭廠區，並於上開期間載送磁磚粉料至告訴人上 揭廠區時，將上開不實之送貨單交予告訴人廠區主管張嘉銘 、張智鈞及劉國書簽收後，再繳回佳陞公司，由佳陞公司持 向告訴人請領貨款而行使，致使告訴人陷於錯誤，依據該等 不實送貨單上所載粉料重量，共計支付新臺幣（下同 ）106
萬3,391 元之貨款予佳陞公司（見原判決第1 、2 頁）。因 認上訴人等係犯行為時刑法第339 條第1 項之詐欺取財及同 法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪（見原判 決第7 、11頁）。如果無訛，則：
㈠關於詐欺取財罪之主觀犯意部分，原判決係認上訴人等「共 同意圖為自己之不法所有」；然就以詐術使告訴人陷於錯誤 ，而依不實送貨單交付貨款，其受有貨款財物之人，並非上 訴人等，而係第三人佳陞公司。則上訴人等係共同意圖為自 己不法之所有，抑或為第三人之不法所有，前後即有矛盾。 另依告訴人102 年12月27日告訴暨告發狀載，佳陞公司係以 上開送貨單，從告訴人預付之貨款中扣除且支付完竣（見10 3 年度他字第373 號卷第3 頁），原判決認係佳陞公司持該 不實送貨單向告訴人請領貨款，致告訴人陷於錯誤，而支付 上開貨款予佳陞公司。所為此部分事實之認定，與卷內資料 不符，有證據上理由矛盾之違法。
㈡關於詐欺行為部分，原判決係認，佳陞公司人員以業務登載 不實文書之送貨單，持向告訴人請領貨款而行使，致告訴人 陷於錯誤，而支付不實送貨單之貨款。則行使不實送貨單請 款，實行詐欺行為之人，係佳陞公司，並非上訴人等。原判 決認上訴人等行使不實送貨單，向告訴人詐欺取得貨款，有 事實與理由矛盾之違法。
㈢依偵查卷附筆錄，證人呂英欽、楊建達、劉錦榮分別就上訴 人等如何送貨予告訴人之流程，及卷附送貨單、秤量單如何 製作等，詳敘係由控管佳陞公司位於改制前桃園縣○○鄉○ ○路0 ○0 號廠區出入之現場警衛楊建達、劉錦榮，指揮車 輛過地磅，經輸入車號等資料，地磅電腦列印其內容後，在 秤量單過磅員欄上親自蓋章，及於保管之佳陞公司空白送貨 單上書寫送貨日期、公司名稱、品名、運送車號及重量等內 容後，交由上訴人等司機在送貨員欄簽名；送貨單有5 聯， 4 張給司機，1 張其等留下；秤量單有3 張，1 張給司機， 其等留存2 張等情（見同上他字卷第113 、114 、178 、17 9 頁）。
⒈如上開證人所言無誤，則本件送貨單及秤量單，係楊建達、 劉錦榮從事業務所保管、製作之業務上文書，分係彼等填寫 或操作地磅後所列印並用印者，尚非上訴人等司機業務上作 成之文書。而原判決亦未認定該送貨單之內容，係上訴人等 所填寫或製作，僅認定上訴人有在送貨單「送貨員」欄簽名 （原判決第2 頁參照）。
⒉上訴人等於卷附送貨單「送貨員」欄上簽名時，依該送貨單 上所載之文義，僅能表示上訴人等當日駕駛之車輛，所載運
之貨物品名、重量及擬載送之對象，分別如該送貨單所載（ 見同上他字卷第11至37頁），於告訴人廠區主管張嘉銘等人 在送貨單上表明簽收意旨之前，該上訴人等簽名之送貨單， 尚無從憑以表示「上訴人等確有於附表所示之時間載送附表 所示之貨物至告訴人廠區」之意思。原判決據此認定上訴人 等，有以行使業務登載不實文書之一行為，同時詐欺告訴人 ，使陷於錯誤而交付上開貨款價金予佳陞公司等情，即有違 誤。
三、原判決以檢察事務官察看告訴人監視器結果，並未錄得上訴 人等於如附表所示秤量單所載佳陞公司地磅電腦出廠時間後 ，有於同日駕車送貨前往告訴人公司之畫面，因認上訴人等 並未於附表所示日期送貨予告訴人（見原判決第4 至6 頁） 。然：
㈠法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。刑事訴 訟法第212 條定有明文。檢察事務官察看監視器畫面之行為 ，難認係該條所指之「勘驗」，記載其察看所得結果之筆錄 ，亦非刑事訴訟法第42條所指之勘驗筆錄。原判決以臺灣新 北地方檢察署檢察事務官察看告訴人之公司監視器畫面，認 係「勘驗」，記載其察看結果之筆錄，認係「勘驗筆錄」（ 見原判決第5 、6 頁），於法有違。
㈡原判決以檢察事務官之上開察看結果及證人莊勝傑之證言， 認監視器畫面右上方所示之時序為連續，日期畫面無剪接或 片段刪除等影像異常之情事（見原判決第8 頁）。然莊勝傑 另證稱：「102 年2 月16 日 至102 年4 月3 日這期間有重 開機的狀況，可能是因為跳電或其他因素重開機」、「主機 多次開機的情形可能再開機的期間就會沒有錄到」、「主機 有開機的紀錄就表示有跳掉錄影的情形，至於跳掉多久就要 從頭看到尾來做確認」（見原判決第8 、9 頁）。如果屬實 ，依其邏輯推論，告訴人監視器主機於上開期間既有「多次 開機」情形，必有「多次跳掉錄影」之結果，則監視器畫面 之時序，如何可能連續無異常？如時序係連續，必表示該畫 面之時序或時間，與實際之時間或時序不符，方屬合理。 ㈢原判決以告訴人公司監視器錄影畫面之時間，與秤量單上記 載上訴人等駕車進出佳陞公司之電腦時間（指地磅單電腦列 印出來之時間），尚無證據有經時差校正一致之情，因認秤 量單所載上訴人等進出佳陞公司之時間，與告訴人公司監視 器畫面呈現之車輛進出時間，雖有相隔僅14分鐘或長達1 小 時之異常，仍無從為有利上訴人等之認定（見原判決第10頁 ）。
㈣原判決上開不利上訴人等之論述，均係以佳陞公司地磅人員
開立之秤量單所載之時間真實，為其基礎，認其過磅時間無 誤，並據以比較告訴人公司監視器畫面，推論上訴人等未於 附表所示日期載運貨物給告訴人。惟依證人張嘉銘於偵查中 稱：送貨單上之簽名都是他簽的，他確定有車進來送貨，才 會簽名，沒有事後補簽過（見偵字卷第23頁背面）；證人張 智鈞及劉國書等人，亦於偵查中證述原則上係看到車子，會 當場確認簽收，僅於忙碌時始有補簽。就張嘉銘等人上開有 利上訴人等之證述，何以不足採，並未據原判決詳敘其理由 。有理由不備之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
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