臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第972號
上 訴 人
即 被 告 郭冠鑫
選任辯護人 王明一律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院110年度訴字第65號中華民國110年5月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8197號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭冠鑫不具原住民身分，且明知具殺傷力之非制式獵槍及散 彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關 許可不得非法寄藏，竟於民國109年7、8月間某日下午，在 位於嘉義縣○○鄉○○宮旁之民宅，自真實姓名、年籍不詳之人 處受託取得槍、彈，而自斯時起，基於寄藏具殺傷力之槍、 彈之犯意，未經許可而同時將具殺傷力之非制式獵槍1支(槍 枝管制編號：0000000000)及具有殺傷力之制式散彈135顆繼 續藏置在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○00號之0住處內。嗣於同 年9月15日晚間9時許，其因故將上開槍、彈攜出時，因通緝 犯身份為警逮捕後進行附帶搜索，當場扣得非制式獵槍1支 、散彈135顆(其中46顆經採樣鑑驗試射)，始悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，經檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執，同意作為證 據使用（見本院卷第101頁），而本院審酌各該證據作成時 之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項 之規定，認均有證據能力。其他憑以認定犯罪事實之非供述 證據，亦無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 之反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告郭冠鑫於本院審理時坦承不諱(見 本院卷第105頁)，核與目擊證人林玉雯於警詢中證述之情節
大致相符(見警卷第13至20頁)，復有扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、槍枝初步檢視報告表各1份、扣案物照片4張附卷可稽 (見警卷第24至29、33至41、44頁)，並有獵槍1支、散彈135 顆等物扣案可資佐證。且上開槍、彈，經送鑑定之結果，確 為非制式之獵槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)，槍管 為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；子彈135顆：其中107顆，研判均係口徑12 GAUGE制式散彈，採樣36顆試射，均可擊發，認具殺傷力； 其中2顆，研判均係口徑12GAUGE制式散彈，彈底發現撞擊痕 跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中26顆，研判 均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣9顆試射，均可擊發，認具 殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年12月29日 刑鑑字第1098006676號鑑定書(含照片)1份在卷佐憑(見偵卷 第53至58頁、第67至69頁)。參以扣案子彈共135顆雖僅部分 經採樣鑑定具有殺傷力，然被告於原審審理中供陳扣案散彈 均係同1批、自同1人處同時取得等語(見原審卷第80頁)，足 認扣案子彈之性質應屬相似而均具有殺傷力。是被告持有上 開非制式獵槍及散彈，均具有殺傷力，被告上開任意性之自 白，核均與事實相符，應堪信為真實。
二、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，足資認定，應依 法論科。
三、論罪
（一）按可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈分別屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款之管制槍彈， 不得非法寄藏。是核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之非制式 獵槍罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，固 將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，然寄藏與持有 ，均係將槍彈置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人 之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏 之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過， 此之持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包 括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院107年 度台上字第3807號判決意旨可資參照）。又未經許可持有 槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持 有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪 ，不得割裂(最高法院93年度台上字第187號判決要旨參照 )。又於最初即同時地寄藏之情形，如寄藏之客體種類相 同(同為手槍，或同為子彈者)，縱令寄藏之客體有數個(
如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競 合犯之問題；若寄藏二不相同種類之客體(如同時地寄藏 手槍及子彈，或同時地寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所定不 同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝)，則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯。從而，被告自109年7、8月間某日起 至本案查獲之109年9月15日時止，繼續寄藏前開制式散彈 、非制式獵槍之行為，屬於繼續犯，均僅論以1個非法寄 藏子彈罪及1個非法寄藏非制式獵槍罪。又被告同時寄藏 非制式獵槍及子彈之行為，係以一行為觸犯上開2罪名， 為想像競合犯，應從一情節較重之非法寄藏非制式獵槍罪 處斷。
（三）被告並無供出槍彈來源因而查獲之減免其刑事由： 按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項前段定有明文。查被告雖於警詢時陳 稱其持有之槍彈是其朋友葉水源寄放的，然經警方移送葉 水源後，葉水源否認犯行，且據員警陳科廷110年2月6日 職務報告，被告持有之系爭槍、彈上，並未採證到葉水源 之指紋，故認除被告之指訴外，並無補強證據足資認定葉 水源有被告所指之犯行，故葉水源業經檢察官為不起訴處 分，並經再議駁回確定在案，有臺灣嘉義地方檢察署檢察 官110年度偵字第1698號不起訴處分書及原審公務電話紀 錄各1份在卷可參（見原審卷第129至130、127頁），且在 葉水源經檢察官為不起訴處分確定後，嘉義市政府警察局 第二分局偵查隊就沒有再對葉水源或其他人再另行偵辦等 情，亦有本院公務電話查詢紀錄表1份在卷可參（見本院 卷第93頁）。是尚難認本案已因被告之供述槍彈來源，因 而查獲任何人，本件被告並未符合槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段減免其刑之規定。
（四）被告並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌 過重者，始有其適用。被告明知扣案之槍、彈均具殺傷力 ，為禁止非法持有、寄藏之違禁物品，卻同意替他人寄藏 ，且彈藥之數量非少，火力強大，為警查獲時被告是隨身 攜帶等情，足見其法治觀念淡薄，對社會秩序及多數人生 命、身體造成潛在威脅，犯罪情節不輕，難認有何客觀上 足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無依刑法第59
條規定減輕其刑之餘地。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告已年屆30歲、思慮成熟，竟無故非法寄藏槍 、彈等武力，對社會秩序實有不利之影響，且其另有妨害公 務、施用毒品、毀損、販賣毒品等前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可查，被告素行不良，仍不知悔改再有上開犯 行，實值非難，惟念其犯後坦承犯行，且積極供出槍彈來源 (此部分尚未經檢警查獲上手)、態度堪稱良好，兼衡本案被 告持有之槍械為非制式獵槍、子彈為制式散彈且數量高達上 百發等侵害法益程度、自述因友人暫時交由其保管而涉犯本 案之犯罪動機等節，暨其於原審審理中自陳：1.在監執行前 從事養殖業，2.高中肄業之智識程度，3.未婚、無小孩、父 母健在之家庭生活狀況，4.前須扶養父母親之經濟狀況(見 原審卷第142頁)等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰 金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日 。並將扣案之非制式獵槍1支(槍枝管制編號：00000000 00號)、制式散彈89顆，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收 。經核認事用法俱無不合，量刑及沒收等亦均屬妥適。二、被告上訴意旨雖以：其因法律知識缺乏，不知如何為自身爭 取有利之權益，原審指定辯護人亦未能為被告爭取有利權益 。且被告自陳高中肄業之學歷，屬國中畢業，智識程度極低 ，前科紀錄是因年少輕狂，誤入歧途，犯下過錯，至今已逾 10年，入監前已有穩定正當工作，且未有槍砲前科，不知寄 藏槍彈之罪責輕重，係屬初犯，無犯罪動機，無傷害他人意 圖，無造成社會傷害，且遇警逮捕，無做出反抗，業已認錯 ，犯後態度良好，可見被告並非十惡不赦之徒，懇請依刑法 第59條規定酌減。又被告於警方逮捕時，即積極供出槍彈來 源為葉水源所有，並非如判決書所載自真實姓名年籍不詳之 人受託取得，請鈞院詳查等語。
三、惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台 上字第7033號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。經查，原審以被告之責任為基礎，詳予斟酌被告 犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識程度、家 庭及經濟、身心狀況、犯罪之態度等一切情狀，而為被告刑
期之量定，已如前述，是原審已具體斟酌刑法第57條所列情 形，且本件在同一犯罪事實與情節，別無其他加重或減輕之 原因，原審量定之刑，亦無偏執一端或失之過重等不當情形 ，並符比例原則，且本件被告並無供出槍彈來源因而查獲之 減免其刑事由及刑法第59條之適用，均業如前述。故被告上 訴意旨主張其有供出槍彈來源因而查獲及刑法第59條等減刑 事由，及原審量刑過重等，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳明駿提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宗倫 中 華 民 國 110 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。