臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第198號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 劉冠德
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度
審訴字第405號，中華民國109年5月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第2010號），提起上訴，經
判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國108年8月底某日起，加入真實姓名年籍不詳之人所 組成之3人以上，以實施詐術為手段之罪，具有持續性、牟利 性之有結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任領 取被害人遭詐騙款項之車手角色。乙○○及真實年籍姓名不詳 之詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於參與犯罪 組織、三人以上共同為詐欺取財及掩飾隱匿詐欺犯罪所得之 洗錢犯意聯絡，先由集團內真實姓名年籍不詳之成員，於108年 9月17日下午3時30分許致電予甲○○，佯裝為甲○○之孫子，稱 其因債務問題落入歹徒手中，須甲○○代為償還欠款新臺幣（ 下同）30萬元云云，致甲○○陷於錯誤而依該成員指示至其住 處附近郵局提領30萬元，乙○○則依集團成員指示，駕駛所有 之車牌號碼000-0000號自用小客車至甲○○住處附近，尾隨甲 ○○前往郵局，確認甲○○有提領款項後，再到甲○○住處當面收 受款項30萬元，得手後即搭乘計程車離開現場，乙○○並從詐 欺款項中抽取10%即3萬元作為報酬，餘款則交付予「戴柏誠 」(由臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】另案偵辦)轉 交集團上游成員，以此方式掩飾或隱匿詐欺犯罪所得。嗣甲 ○○驚覺有異報警處理，經警調閱週遭監視器錄影畫面，始循 線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺北地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告乙○○（下稱被 告）於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第68頁至第70 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審 理時坦承不諱（見臺北地檢署109年度偵字第2010號卷【下 稱偵查卷】第9頁至第12頁、第117頁至第119頁，原審卷第4 6頁至第47頁、第53頁、本院卷第44頁、第71頁），復據證 人即告訴人甲○○於警詢及偵查中證述屬實（見偵查卷第21頁 至第27頁、第113頁至第114頁），復有監視器錄影畫面擷圖 、車輛詳細資料報表、告訴人甲○○中華郵政存摺內頁影本等 件在卷可參（見偵查卷第29頁至第57頁、第169頁），足證 被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠被告所參與詐欺集團是有成員擔任向告訴人甲○○詐騙，另由 被告負責擔任出面取款車手，另有成員戴柏誠擔任向車手取 得詐騙款項並層轉上繳集團上游成員等分工，足認本案至少 有3人以上共犯詐欺犯行，是被告所為應成立刑法第339條之 4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強 暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有 結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。被告所參
與之詐欺集團有一定之層級，且結構完善，具有結構性，再 以被告擔任車手，可以從詐騙款項中分受報酬，可見該組織 具有牟利性，是被告所參與者，合於組織犯罪條例第2條第1 項所規範之詐欺犯罪組織。又按組織犯罪防制條例第3條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「 參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其 中一行為，不問其有否實施各該手段之罪，均成立本罪。然 在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散 該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續， 而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。是被告參與本 案詐欺集團係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪 組織罪。
㈢次按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月 28日生效施行。依修正後即現行洗錢防制法第2條第2款、第 3 條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、 來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成 洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339 條詐欺 取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。參諸洗 錢防制法第2條修正之立法理由第1點、第3點，可知本次修 正洗錢行為之定義，係因修正前條文對洗錢行為之定義範圍 過窄，對於洗錢行為之防制與處罰難以有效達成，為擴大洗 錢行為之定義，以含括洗錢之各階段行為。洗錢之前置犯罪 完成，取得財產後所為隱匿或掩飾該財產之真實性質、來源 、所在地、處置、轉移、相關之權利或所有權之行為，固為 典型洗錢行為無疑，然於犯罪人為前置犯罪時，即提供帳戶 供犯罪人作為取得犯罪所得之人頭帳戶，或於其後交付犯罪 所得款項製造金流斷點，致無法查得犯罪所得流向等，均會 產生掩飾或隱匿該犯罪不法所得真正去向之洗錢效果。亦即 ，從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會 盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力 維護，顯見洗錢犯罪本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅 為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連 結為必要。是以，依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已 明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實 洗錢防制，避免不法金流流動，自不以提供帳戶為限，亦包 括取得款項後，將款項交予犯罪組織之其他成員，致無法或 難以追查犯罪所得去向之洗錢結果。本次修法既於立法理由 中明示掩飾不法所得去向之行為亦構成洗錢，則以匯款或交 付現金等方式，致產生掩飾或隱匿不法犯罪所得真正去向之 行為，亦屬洗錢防制法第14條第1項所規範之洗錢類型（最
高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。被告收取 告訴人甲○○交付之款項，係被告所屬詐欺集團成員共同犯刑 法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之所得， 而屬特定犯罪所得，被告參與詐欺集團擔任「車手」，按集 團成員指示取得款項後，從詐欺款項中抽取10%作為報酬外 ，餘款則以現金交付予「戴柏誠」，再轉交集團上游成員， 使該詐欺集團得以藉此方式躲避檢警經由金流追查上游成員 ，以現金交付躲避追查，製造金流斷點，致無從或難以追查 前揭犯罪所得，足以產生掩飾、隱匿該特定犯罪所得去向之 結果，自該當洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為。 ㈣是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪及 組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。被告 與詐騙集團其他成員間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈤又現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與 以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織 之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組 織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或 其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與 其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一 參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就 「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺 犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其 他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以 參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一 詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查 階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益 法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫 屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐 欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬 事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中 之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足， 自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及 悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號判 決意旨參照）。經查，依本院被告前案紀錄表所載各詐欺相 關判決資料（見本院卷第25頁至第30頁），可知被告前未因 參與該犯罪組織而經論罪科刑，而本案應為被告參與本案詐 欺集團之犯罪組織罪後，時間較為密切之首次加重詐欺犯行 。被告所為參與犯罪組織犯行，與該詐欺集團成員就加重詐
欺取財及一般洗錢罪犯行，有實行行為局部同一、目的單一 之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三 人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈥起訴書雖漏未論列被告亦涉犯洗錢防制法第14條1項普通洗錢 罪，惟該罪與已經起訴之加重詐欺取財罪間，有想像競合一 罪關係，自為起訴效力所及，原審及本院於審理時亦已告知 被告涉犯洗錢防制法第14條1項普通洗錢罪（見原審卷第47 頁、本院卷第67頁），本院自應併與審究。至起訴書認被告 亦構成刑法第339條之4第1項第3款之以廣播電視、電子通訊 、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪等語，惟查，本案詐 欺集團係以電話為工具對林美貴施用詐術，此行為態樣與前 開規範對不特定公眾散布詐欺訊息之加重詐欺行為態樣有別 ，觀諸本案全卷卷證，亦無積極證據足認該詐欺集團成員有 以上開方式對公眾散布虛假消息而犯詐欺取財罪，是起訴意 旨認被告所為亦構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網 路對公眾散布犯詐欺取財罪之加重要件，容有未合。而此僅 屬加重詐欺罪加重條件之減縮，尚非罪名有所不同，自無庸 另為無罪之諭知，併此敘明。
㈦另洗錢防制法第16條第2項規定：犯前2條之罪，在偵查或審 判中自白者，減輕其刑；又參與犯罪組織者，其參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但 書亦有明文。又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合 併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數 罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數 罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害 數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時 宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦 應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充 足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於 其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中 最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時， 仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第3563 號、第4405號刑事判決意旨參照），經查： ⒈被告於原審及本院審理時自白一般洗錢犯行，依上開規定原 應減輕其刑，惟被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之 輕罪，被告就本案犯行係從一重之三人以上共同詐欺取財罪 ，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，應 於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。 ⒉又被告參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任依詐欺集團指示提 領款項並上交不法所得之車手角色，而使告訴人等受有財產
上損害，所為固有不該，然衡酌其當時甫參與該犯罪組織， 且係擔任組織下層地位之車手工作，其參與情節尚屬輕微， 原應依組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕其刑，雖 其等參與組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，亦應於後述量 刑時當一併衡酌。
三、撤銷改判(即沒收部分)之說明
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項及第5項分別定有明文。又共同犯罪行為人之 組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸 殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得 負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯 罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當 原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得 之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最 高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議㈠意旨參照）。 ㈡查被告將其犯罪所得即從本案詐欺款項中抽取10%之3萬元報 酬賠償還給告訴人，有本院公務電話查詢紀錄表、郵政匯款 申請書在卷可稽（見本院卷第79頁、第81頁），自無庸宣告 沒收。原審未及審究，所為沒收之諭知，於法不合，應予撤 銷。
四、上訴駁回之理由
㈠原審認被告加重詐欺犯行事證明確，審酌被告正值少年，不 思循正當途徑獲取所需，貪圖不法利益，參與詐欺集團擔任 收取款項之車手，所為非是，應予非難；惟念其犯後坦認犯 行，犯罪後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素 行、所擔任之犯罪角色、參與程度及所生損害，暨被告自述 之工作狀況，每月收入約2萬8千元、無扶養對象之家庭經濟 狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年三月。經核認事用法並 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨以被害 人所受損害非輕，被告復未積極賠償予被害人，嗣被告於原 審雖認罪，惟顯係為求取原審從輕量刑之機會，實則其並無 真心悔悟之意，原審所量處之刑度顯屬過輕，難收懲儆之效 ，背離一般人民與立法者之法律期待，實難謂係罪刑相當等 為由，指謫原審判決不當云云。惟刑之量定，係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。而原判決之量 刑斟酌，是以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、 行為手段、造成之損害，以及坦承之犯罪後態度等一切情狀
，是原審依刑法第57條規定各款所列情狀，整體斟酌後裁量 ，既無逾越法定範圍，也無濫用權限之明顯違法情事，且被 告於本院審理時亦已將其犯罪所得給付予告訴人，已如前述 ，復衡諸被告自白犯行，且當時甫參與該犯罪組織，擔任組 織下層地位之車手工作，參與情節尚屬輕微等情，認檢察官 上訴指摘原審判決量處之刑度顯屬過輕，為無理由。 ㈡至檢察官另以被告參與三人以上詐欺集團之犯罪組織，共同 對被害人詐欺取財，其行為之惡性非輕，嚴重危害社會治安 ，對社會之影響至深且遠，原審認無併予宣告強制工作之必 要一節，核與常情有違，指謫原審判決不當部分： ⒈按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處 斷而為科刑時，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定 刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安 處分，因非屬「主刑」，自得一併宣告。修正後組織犯罪防 制條例第3條第1項後段但書雖規定「參與情節輕微者，得減 輕或免除其刑」，惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前， 令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情 節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必 要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之 強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成 習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要 件，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號解釋 意旨，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行 為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及 所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危 險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例 第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年 度台上大字第2306號裁定意旨參照），並非被告有參與組織 犯罪之行為，即一律認為有宣告強制工作之必要。 ⒉經查，被告在本案詐欺集團擔任取款車手，取得款項須交付 上游詐騙集團核心成員，非居於發起、主持、操縱、指揮等 重要角色，其行為之社會危險性較低，且被告行為時僅24歲 ，年紀尚輕，且當時甫參與詐欺集團，又於本案偵查、審理 中均坦承犯行，且於本院審理時已將其犯罪所得給付予告訴 人，可見尚有悔悟之心，經此刑之宣告，其未來行為之矯正 改善應屬可期，是本院認尚無併予宣告強制工作之必要，是 檢察官據此上訴指摘原審判決不當，亦屬無由。準此，本件 檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。