臺灣彰化地方法院民事判決
110年度訴字第884號
原 告 寰辰資產管理股份有限公司
法定代理人 劉文正
訴訟代理人 楊翊
被 告 陳世豪
陳修偉
陳世杰
李蕙宇
張廷謙
張鐙元
張于珊
張愷恩
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110 年
11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳世豪、陳修偉、陳世杰應就被繼承人陳炳南所遺如附表編號1所示之抵押權辦理繼承登記，並於繼承登記辦妥後，將前開抵押權登記予以塗銷。
被告李蕙宇、張廷謙、張鐙元、張于珊、張愷恩應將附表編號2所示之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告等經受合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，亦未委任訴訟代理人到庭說明及陳述，且核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：緣原告為訴外人黃楷富即黃火山之債權 人，黃楷富前於民國（下同）85年9月7日將其所有坐落彰化 縣○○鄉○○段000地號土地應有部分（下稱系爭不動產）設定 抵押權予訴外人陳柄南、張財根二人（下稱系爭抵押權，詳 如附表），以謄本記載前開抵押債權之清償日期為88年1月2
5日，以此計算消滅時效及除斥期間，可知系爭抵押權已因 除斥期間屆滿而消滅。惟黃楷富竟怠於行使權利塗銷抵押權 之登記，致原告無法透過拍賣程序受償。為保全其債權，爰 依法代位請求塗銷系爭抵押權登記。另陳柄南、張財根已分 別於88年3月10日、109年4月5日過世，渠等之繼承人即被告 等人尚未辦理繼承登記，爰併請求辦理繼承登記等語。並聲 明：如主文。
二、被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到場或以書狀為何聲 明或陳述。
三、得心證之理由
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項亦有 明文。本件原告主張訴外人黃楷富前向土地銀行借貸，積欠 本金、利息及違約金迄未清償，經新興資產管理公司承受前 開債權並向本院民事執行處聲請強制執行，因認拍賣無實益 而執行程序終結，嗣後輾轉由原告取得前開債權；黃楷富前 於85年間以系爭不動產為被告等人之被繼承人陳炳南、張財 根設定如附表所示抵押權登記等情，業據原告提出與其所述 相符之帳權憑證、債權讓與證明文件、本院民事執行處函文 、土地登記謄本等件為證（見本院卷第9至第23頁、第55頁 、第57頁）。而被告經合法通知，未提出書狀爭執或答辯， 亦未委任訴訟代理人於言詞辯論期日到庭陳述，依民事訴訟 法第280條第3項準用同條第1項之規定應視同自認，堪認前 開事實屬實。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。而依一般社會交易觀念，不動產存 有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所 有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅， 而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。次按請求權因 15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算；抵 押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取 償，民法第125條、128條、145條第1項定有明文。惟抵押權 人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權 利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩 序，民法第880條明定以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效完成而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後5年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。則以系爭抵押權所擔保之 債權定有存續期間為自85年8月25日至88年1月25日止，有土
地登記謄本他項權利部分記載可按（見本院卷第55頁、第57 頁），以此計算15年消滅時效，算至103年1月25日時效完成 ，該抵押權所擔保債權之請求權因罹於時效而消滅。復抵押 權人陳炳南、張財根未於時效完成後之5年期間實行抵押權 ，依民法第880條規定，系爭抵押權因除斥期間屆滿而消滅 。則以系爭抵押權已消滅，該抵押權登記之存在自與實際權 利狀態不符，屬對於系爭不動產之所有權能圓滿行使之妨害 ，所有人自得請求塗銷抵押權登記。
㈢再按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。此項代位權之行使，就同法第243條 但書之旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實 行為目的之一切審判上或審判外行為，諸如假扣押、假處分 、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人 皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決意旨參照 ）。系爭不動產之所有人黃楷富負欠原告債務，且已無其他 財產可供清償，竟怠於行使前開權利，原告為保全其債權之 實現，自得以自己名義代位行使黃楷富對第三人之權利，請 求塗銷系爭抵押權登記。從而，原告本於民法第242條、第7 67條第1項中段規定，代位請求被告等人塗銷渠等之被繼承 人陳炳南、張財根所遺如附表所示之抵押權設定登記，洵屬 有據，應予准許。
㈣第按因繼承或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物 權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文 。查系爭不動產之抵押權人仍登記為陳炳南、張財根二人， 而陳炳南已於88年3月10日死亡，其繼承人為被告陳世豪、 陳修偉、陳世杰三人，迄未辦理拋棄繼承，有原告提出本院 家事法庭函文、繼承系統表、戶籍謄本含現戶及除戶部分記 載可佐（見本院卷第53頁至第67頁）。則以被告陳世豪等人 負有塗銷如附表編號1所示抵押權登記之義務，惟渠等尚未 就被繼承人陳炳南所遺抵押權辦理繼承登記，而塗銷抵押權 性質上為處分行為，非經辦理繼承登記，尚不得塗銷，則原 告於本件一併請求被告陳世豪、陳修偉、陳世杰三人就被繼 承人陳炳南所遺如附表編號1所示之抵押權辦理繼承登記， 並於繼承登記辦畢後塗銷抵押權設定登記，為有理由，同應 准許。
㈤至於原告併請求被告李蕙宇、張廷謙、張鐙元、張于珊、張 愷恩五人就張財根所遺如附表編號2所示之抵押權辦理繼承 登記一節。按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸 於消滅，然於除斥期間消滅前，如抵押權人之繼承人已繼承
該抵押權，仍應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗 銷登記（司法院81廳民一字第18571號研究意見參照）；惟 若抵押權已逾5年除斥期間，其抵押權本已歸於消滅，如該 抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權可言，且負有 塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為 被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先 辦理抵押權繼承登記，即得准許塗銷登記（臺灣高等法院臺 中分院106年度重上字第182號判決、97年度重上字第127號 判決、司法院74廳民一字第118號研究意見意旨參照）。查 被告李蕙宇等五人之被繼承人張財根已於109年4月5日死亡 ，有戶籍謄本除戶部分記載可按（見本院卷第71頁），而附 表編號2所示之抵押權早於108年1月25日即因除斥期間屆滿 而消滅，業如前述，即附表編號2之抵押權於張財根死亡前 已消滅，則張財根之繼承人即被告李蕙宇等人自無從繼承前 開抵押權，遑論民法第759條規定之適用，應准原告得逕向 被告李蕙宇等人請求塗銷抵押權登記。是原告訴請被告李蕙 宇等人就張財根所遺如附表編號2所示之抵押權辦理繼承登 記，並非有據，應予駁回。
四、綜上所述，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，而系爭抵 押權登記之存在，屬於所有權圓滿行使之妨礙，則原告本於 黃楷富之債權人之法律地位，主張依民法第242條、第767條 第1項中段規定，代位請求被告陳世豪、陳修偉、陳世杰等 三人就被繼承人陳炳南所遺如附表編號1所示之抵押權辦理 繼承登記，並於前開繼承登記辦畢後，塗銷如附表編號1所 示之抵押權設定登記；及請求被告李蕙宇、張廷謙、張鐙元 、張于珊、張愷恩等五人塗銷如附表編號2所示之抵押權設 定登記，為有理由，應予准許。至於原告另請求被告李蕙宇 、張廷謙、張鐙元、張于珊、張愷恩等五人就張財根所遺如 附表編號2所示之抵押權辦理繼承登記，因與民法第759條規 定未合，則應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁， 併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條之規定，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 書記官 卓千鈴
附表：
編號 不 動 產 坐 落 所有權人 應有部分 抵 押 權 登 記 事 項 １ 彰化縣○○鄉○○段000地號土地 黃楷富 1／48 登記次序：0000-000 登記日期：85年9月7日 字號：鹿登字第007743號 權利人：陳炳南 債權額比例：1／2 擔保債權總金額：新台幣50萬元 存續期間：自85年8月25日至88年1月 25日 清償日期：88年1月25日 利息(率)：無 債務人及債務額比例：黃火山 證明書字號：085彰鹿字第001980號 ２ 彰化縣○○鄉○○段000地號土地 黃楷富 1／48 登記次序：0000-000 登記日期：85年9月7日 字號：鹿登字第007743號 權利人：張財根 債權額比例：1／2 擔保債權總金額：新台幣50萬元 存續期間：自85年8月25日至88年1月 25日 清償日期：88年1月25日 利息(率)：無 債務人及債務額比例：黃火山 證明書字號：085彰鹿字第001997號
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