臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳淑芬
選任辯護人 鄭鈞懋律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第5136號），本院判決如下：
主 文
吳淑芬轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實
一、吳淑芬明知毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品海洛因，不得非法轉讓，仍於民國109 年2 月25 日上午9 時16分許，以手機門號0000000000號接聽自由潘郁 婷使用之手機門號0000000000號來電，並相約在高雄市○○ 街某選物販賣機店附近見面，再由吳淑芬帶潘郁婷至其位於 高雄市○○區○○○路00號0 樓之0 租屋處後，因見潘郁婷 毒癮發作，即基於轉讓第一級毒品之犯意，無償提供第一級 毒品海洛因1 包（驗前淨重0.038 公克，驗後淨重0.027 公 克）予潘郁婷而轉讓之。嗣於同日上午10時20分許，潘郁婷 於高雄市新興區同愛街與南台橫路口為警盤查而當場查扣上 開海洛因1 包（另案扣押），始循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項固 有明文，惟被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳 述，因欠缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範 ，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。此時， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原 則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法 理，則例外認為有證據能力（最高法院102 年9 月2 日102 年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。本件被告吳淑芬 及其辯護人主張：證人潘郁婷於109 年2 月25日偵查中所為
之陳述未經具結，且不具特信性、必要性，不具有證據能力 等語。經查：證人潘郁婷於109 年2 月25日偵查中所為之陳 述並未經具結，有臺灣高雄地方檢察署該日之訊問筆錄1 份 在卷可憑，已先難認該陳述已符合法定程序。又證人潘郁婷 於109 年2 月25日偵查中所為之陳述，內容與其同日稍早之 警詢中陳述、109 年10月16日於偵查中經具結之陳述，以及 110 年10月6 日於審判中經具結之陳述，無一相符，堪認其 於109 年2 月25日偵查中所為之陳述，並不具特信性，揆諸 前揭說明，應認其該部分之證述無證據能力。
㈡本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，檢辯雙方 均表示同意有證據能力（見訴字卷第69頁、第81頁），並業 經本院審理時予以提示並告以要旨，且經當事人表示意見（ 見訴字卷第158 頁、第162 至163 頁）。本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，均認有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據 ，與本件待證事實間均具有關連性，且查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均具 有證據能力，附此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理中自白不諱（見 偵字卷第104 頁、訴字卷第160 至161 頁），核與證人潘郁 婷於審理中證稱：當天我先打電話跟被告約見面，被告再帶 我去她家。當時我因為毒癮發作，在告知被告經其默許後， 就拿走被告家桌上的扣案海洛因1 包。我並沒有給被告錢， 也沒有約定事後要再給她錢。我拿走毒品後就離開被告家， 隨後還沒施用就被警員查獲等語相符（見訴字卷第146 頁、 第149 頁）。又被告於案發當日與證人潘郁婷通話之前後， 其使用手機時之基地台位置均顯示為其當時之租屋處即高雄 市○○市○○區○○○路00號；及證人潘郁婷於同日上午10 時20分許，即為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因1 包 等情，亦有證人潘郁婷手機（手機門號0000000000號）通聯 紀錄、被告手機（手機門號0000000000號）通聯紀錄、被告 門號（手機門號0000000000號）遠傳資料查詢、新興分局扣 案物品清單、高雄市立凱旋醫院109 年3 月31日高市凱醫驗 字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第183 至18 8 頁、另案109 年度毒偵字第625 號卷第51頁、第59頁）在 卷可稽，足認被告確有於上開時、地轉讓前述第一級毒品海 洛因1 包予證人潘郁婷之事實，是其上開任意性之自白與事 實相符，堪予採認。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認
定，應依法論科。
三、應適用之法律
㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，業於109 年1 月15 日修正公布，並自公布後6 個月後即109 年7 月15日生效施 行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較 結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。依刑法 第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用較有利於被告之修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。
㈡又按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、轉讓。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告於 轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢至公訴意旨雖認被告本件係於109 年2 月25日上午9 時16分 許，以電話與證人潘郁婷聯繫後，相約在高雄市○○區○○ 街某選物販賣機店，以新臺幣500 元之價格，販賣第一級毒 品海洛因1 包予證人潘郁婷，而涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，惟本件依全案卷證固可認 定證人潘郁婷有於犯罪事實欄所示時、地，自被告處受讓第 一級毒品海洛因1 包之事實，但公訴人除首揭無證據能力而 不得作為證據之證人潘郁婷於偵查中未經具結之證述外，並 未提出其他足以認定被告本件有販賣第一級毒品以營利之主 觀犯意及客觀行為之證據為佐，而被告亦始終否認有販賣第 一級毒品之行為，是尚不足以證明被告本件有公訴意旨所指 販賣第一級毒品海洛因之犯行，自應對被告為有利之認定。 從而，本件起訴法條尚有未洽，惟因基本社會事實同一，並 經本院當庭就被告所為另涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌一情為權利告知（見訴字卷第142 頁），而無礙於被告防禦權之行使後，爰依刑事訴訟法第30 0 條之規定，變更起訴法條。
㈣被告前因毒品案件，經本院以106 年度審訴字第177 號判決 分別判處有期徒刑9 月、4 月確定，復經本院以106 年度聲 字第2802號裁定，定上開2 罪之應執行刑為有期徒刑11月確 定，而於107 年8 月27日執行完畢一情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告受前開有期徒刑之執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本
院審酌被告前已因毒品案件，經法院科刑判決，並執行完畢 ，仍不思悔悟，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類犯罪有 特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其 刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其所犯之罪，依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤另被告就其本件轉讓第一級毒品犯行，業於偵查及本院審理 中均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑，並與前開累犯之刑罰加重事 由，依法先加後減之。
四、量刑之理由
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓第一級毒品犯行， 客觀上增加海洛因在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉 迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒 而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取。又被告 前曾經強制戒治執行完畢，直至本件犯行期間，復有多項施 用第一、二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參。亦即，被告從自身長期施用第一、二級毒品之 經驗，對上開毒品所生危害之認識應甚為明瞭，是其尤為轉 讓本件轉讓毒品海洛因之犯行，顯示其主觀上遵守法規範之 觀念亦屬薄弱，確值以相當之刑罰對應。惟念及被告犯後坦 承犯行，態度尚可，且轉讓第一級毒品之對象為成年友人， 除人數僅1 人外，轉讓數量亦甚微（驗前淨重0.038 公克） ，復係由證人潘郁婷主動要求拿取之轉讓等情，可認被告使 毒品在外流通之數量不多，與無償轉讓予未有施用毒品習慣 者以增加毒品吸食人口之情形亦屬有別，所為之惡性與情節 均尚未達嚴重之程度。末考量被告於行為時已年滿39歲，除 前述多項毒品前案紀錄外（構成累犯部分不予重複評價）， 尚有詐欺前科，素行難認良好，及其於本院審理中自陳之教 育程度、工作、月收入、結婚及經濟狀況等一切情狀（見訴 字卷第162 頁），量處如主文所示之刑，以示刑法規範之有 效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。
五、沒收之說明
被告本件為警查獲時，雖經扣得第二級毒品甲基安非他命8 包（驗前淨重合計1.481 公克，驗後淨重合計1.391 公克） ，惟上開第二級毒品甲基安非他命，與被告本件轉讓第一級 毒品之犯行並無關聯，且檢察官亦於起訴書中敘明被告所涉 第二級毒品部分已另行偵辦，是均不於本案宣告沒收銷燬之 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 陳盈吉
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 林宜璋
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。