臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1441號
上 訴 人
即 被 告 王世男
選任辯護人 陳鴻謀律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度訴字第3049號中華民國110年5月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35706號、第33380
號、第34941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王世男明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號手機作 為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之 價格，分別販賣第一級毒品海洛因1包予謝○○。嗣於109年11 月3日下午2時40分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索 票，在王世男位於臺中市○○區○○○街00巷00號住處搜索，並 扣得如附表二所示之物後，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 以下本案所引用上訴人即被告王世男(下稱被告)以外之人於
審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院行準備程序時 ，檢察官、被告及選任辯護人則皆稱沒有意見（見本院卷第 95至100、121頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議 （見本院卷第122至133頁），本院審酌前開證據作成或取得 狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況， 且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是 前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證 據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列 所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執 其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具 有關連性，本院認亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備及審理程序，及本院審理程序時坦承不諱（見警卷一第15至27頁，警卷二第167至173頁，偵33380卷第53至57、193至196頁，聲羈卷第15至17頁，原審卷第37至41、69、136頁，本院卷第130頁），核與證人謝○○於警詢、偵訊時之證述（見警卷一第283、285、287、289、291、293頁，偵33380卷第211至213、245至247頁）、證人張○○於警詢、偵訊時之證述（見警卷一第457至471、497至501、579至585頁，偵33380卷第243至249頁）大致相符，並有【109年9月7日】被告販售毒品地點Googlemap地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共16張、【109年9月14日】被告販售毒品地點Googlemap地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共16張、【109年9月16日17時56分許】被告販售毒品地點Googlemap地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共13張、證人謝○○騎乘OOOOOOO號重型機車之車行紀錄、被告駕駛OOOOOOO自小客車之車行紀錄、【109年9月19日】被告販售毒品地點Googlemap地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共6張、【109年9月22日】被告販售毒品地點Googlemap地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共4張、證人謝○○騎乘OOOOOOO號重型機車之車行紀錄、被告駕駛OOOOOOOO自小客車之車行紀錄、證人謝○○之109年9月17日、109年9月19日、109年9月22日與FACETIME暱稱「南」（即被告）之通話紀錄、證人謝○○與暱稱「南」之iMessage對話訊息1張、臺中市政府警察局第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第1624號搜索票、【109年11月3日】警方查獲被告地點之Googlemap地理位置圖、現場搜索及扣押物品照片共20張、被告郵局帳號0000000-0000000號帳戶存摺封面及內頁影本共4頁、車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表【分別由證人謝○○、張○○指認】、監視器畫面翻拍照片、被告郵局帳號0000000-0000000號客戶歷史交易清單、扣案物品照片共10張在卷可稽（見警卷一第37至51、53至67、69至83、103至107、109至115、117至119、123至127、129、131至143、161、163至175、183至189、213、309至315、357至359、363、473至479頁，警卷二第233頁，偵33380卷第253、285至291、307、321頁），及被告所有之IPHONE廠牌手機（黑色，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。足認被告之自白與事實相符，其如附表一所示編號1至5之犯行，應堪認定。二、又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，被告是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，本件被告就如附表一編號1至5所示販賣毒品之犯行，確有向證人謝○○約定收取附表一「交易金額」欄所示新臺幣（下同）4000至6000元不等之對價，其中編號1、3、5所示之犯行尚賒欠中而未實際取得等情，均據被告坦承不諱，亦經證人謝○○、張○○證述甚詳，已如前述。足見被告所為確均係有償之毒品交易，又若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之高度風險，多次與證人謝○○相約交付毒品之理，且被告於原審訊問程序時供稱：有賺到價差，但沒有賺很多等語（見原審卷第40頁），是被告如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上確有從中賺取利益之營利意圖，堪予認定。三、綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至5所示各次 犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按所謂販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院106年度台上字第862號判決意旨可資參照）。經查，本件被告就附表一編號1、3、5所為販賣第一級毒品予證人謝○○部分，雖因證人謝○○賒欠價金而尚未取得販賣毒品之對價，業據被告供承在卷（見原審卷第39頁），然被告既係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，交付海洛因毒品予證人謝○○，則揆諸前開說明，其上開各次販賣行為仍均屬既遂。是核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；其各次販賣第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表一編號1至5所示之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院 以105年度審訴字第2018號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣 高等法院以106年度上訴字第2633號判決駁回上訴確定，於1 07年10月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可佐(見本院卷第51頁)。其於受有期徒刑執行完 畢後5年內，再因故意犯有期徒刑以上之各罪，核屬累犯無 疑。又依司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者， 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑，且該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字 第338號判決意旨參照）。本件被告所為如附表一編號1至5 所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，既均依刑法第59條
酌減其刑（詳後述），被告所受刑罰並無超過其應負擔罪責 之情形，故除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，仍均應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查、原審及本院審判中皆自白不諱，業如前述。爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。四、又毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。經查，被告雖供稱其毒品來源為綽號「阿峰」、「維哲」之人，然經原審及本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第一分局追查之結果可知，均無證據顯示偵查機關已因被告之供述而查獲其上手等情，有臺灣臺中地方檢察署110年2月4日中檢增敦109偵33380字第1109012774號函、110年8月2日中檢謀敦109偵35706字第1109072478號函、臺中市政府警察局第一分局110年2月4日中市警一分偵字第1100005020號函、110年7月29日中市警一分偵字第1100029617號函暨分別檢附之職務報告在卷可稽（見原審卷第89、91至93頁，本院卷第77至79、81至83頁）。本件既未因被告就毒品來源之供承而查獲其他正犯或共犯，自難適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。五、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品者，其犯罪情狀未必盡同，對於他人身心○○及社會之危害，程度非一，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以未滿法定最輕本刑之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，其販賣毒品之次數雖為5次，然其販賣之對象僅證人謝○○1人，各次販賣之數額亦僅為價值4000至6000元之海洛因，其所為相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等毒梟而言，對於社會秩序與國民○○之危害程度尚非至鉅，且其中附表一編號1、3、5部分之犯行，亦因證人謝○○賒欠款項而尚未取得犯罪所得，可見其販賣毒品之所得亦非鉅額；且被告犯後始終坦承犯行，態度良好，亦配合檢警調查供出毒品來源，惜未能查獲其他正犯或共犯，其主、客觀之惡性，尚非能認與前開長期、大量販賣毒品者等同而視。觀諸被告本件販賣第一級毒品海洛因之各次犯罪情狀，本院認若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，認確可憫恕，爰就被告所犯如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。六、綜上所示，被告所犯如附表一編號1至5所示之各次販賣第一級毒品海洛因罪，同時有累犯之刑之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條所規定之刑之減輕事由，自均應依刑法第70條、第71條第1項、第2項之規定，先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之，併此說明。肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段等規定，審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟仍輕忽毒品對於人體○○之戕害，且忽視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法販賣海洛因予證人謝○○，其所為戕害他人身心○○，並對社會治安造成危害，實有不該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，併考量其販賣毒品之對象為1 人、販賣次數共5次，及其販賣之毒品數量均尚非鉅、其動機等犯罪情狀，兼衡其於原審審理時自陳國中肄業之智識程度，尚有祖母要照顧扶養，現從事攤販工作，經濟狀況還可以等智識程度及家庭經濟、生活等一切情狀（見原審卷第137頁），各量處被告如附表一「原判決主文」欄所示之刑及沒收，並考量被告各次販賣第一級毒品海洛因罪，時間均集中於109年9月間，各次販賣毒品均出於相同之犯罪動機，侵害之法益相同，及刑罰手段、目的之相當性，而定其應執行之刑為有期徒刑8年6月。復說明：1.扣案如附表二編號10所示之IPHONE廠牌手機（黑色，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且為供其與證人謝○○作為聯絡本件販賣海洛因毒品所用之物（見原審卷第38頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。2.被告就附表一編號1至5所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人謝○○共5次，已取得之價金1萬元（詳如附表一編號2、4之「交易金額」欄所示）為被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，自如附表二編號11所示被告所有經扣案之款項（見原審卷第39頁）中沒收；至其餘現金，因無證據證明與本案有關，則不予宣告沒收。3.扣案如附表二編號1至9所示之物，或為被告施用毒品所用之物（見原審卷第39頁），或無證據可資證明為違禁物或被告供本案販賣海洛因所用之物，而均難認與本案有關，故均不予宣告沒收等情。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴及辯護意旨雖均請求本院從輕量刑等語(見本院卷 第132頁)。惟本件之法定最低本刑「死刑或無期徒刑」經依 累犯加重及依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條 遞減其刑後，其法定最低處斷刑為「7年6月」，原審於審酌 上開刑法第57條等一切情狀後，分別量處如附表一編號1至5 「原判決主文」欄所示之7年8月、7年8月、7年8月、7年10 月及7年8月，並定應執行刑為有期徒刑8年6月，已屬從輕處 罰，且核符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，並無量 刑輕重失衡之情形。被告上訴意旨仍執前詞，經核為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表一
編號 交易毒品時間 交易毒品地點 交易金額（新臺幣） 原判決主文 1 109 年9 月7 日下午1 時45分許 臺中市○○區○○路000 號全家便利商店○○店 4000元（謝○○賒欠款項，被告並未實際取得款項） 王世男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之IPHONE廠牌手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 2 109 年9 月14日下午1 時28分許（以監視器時間為主，起訴書誤載1 時35分許，應予更正） 臺中市○○區○○路000 號全家便利商店○○店 4000元 王世男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之IPHONE廠牌手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及如附表二編號11所示之現金其中犯罪所得新臺幣肆仟元，均沒收。 3 109 年9 月16日晚間6 時5 分許（以監視器時間為主，起訴書誤載為下午5 時56分許，應予更正） 臺中市○○區○○路000 號全家便利商店○○店 4000元（謝○○賒欠款項，被告並未實際取得款項） 王世男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之IPHONE廠牌手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。 4 109 年9 月19日下午5 時52分許（以監視器時間為主，起訴書誤載為晚間6 時許，應予更正） 臺中市○○區○○路000 號全家便利商店○○店 6000元 王世男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之IPHONE廠牌手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及如附表二編號11所示之現金其中犯罪所得新臺幣陸仟元，均沒收。 5 109 年9 月22日下午5 時34分許（以監視器時間為主，起訴書誤載為下午5 時35分許，應予更正） 臺中市○○區○○○路0 號十九甲○○公園 4000元（謝○○賒欠款項，被告並未實際取得款項） 王世男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之IPHONE廠牌手機（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 白色粉末3包（臺灣臺中地方檢察署109 年度毒保字第418 號扣押物品清單） 均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年1 月18日調科壹字第11023000320 號鑑定書可證（見原審卷第119 頁） 2 第二級毒品甲基安非他命4 包（臺灣臺中地方檢察署109 年度安保字第1532號扣押物品清單） 均為晶體，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院109 年11月5 日草療鑑字第1091100150號鑑驗書可證（見偵33380 卷第317至319 頁） 3 第一級毒品海洛因殘渣袋3包 4 電子磅秤2台 5 安非他命吸食器1組 6 分裝夾鏈袋3包 7 注射針筒1支（未使用） 8 分裝吸管1支 9 IPHONE廠牌手機1 支（金色）【無門號】 螢幕破裂 10 IPHONE廠牌手機1 支（黑色）【含門號0000000000號SIM 卡1 張】 11 現金新臺幣1萬7000元