臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2624號
上 訴 人
即 被 告 姜瀚承
選任辯護人 蔡宜真律師（法律扶助）
林珪嬪律師（已解除委任）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣桃園地方法院109年度重訴字第29號，中華民國110年4月27日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第217
05、22304、24676、24771、25743號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表三編號1至3主文欄所示之罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
姜瀚承犯如附表三編號1至2所示之罪，各處如附表三編號1至2「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、姜瀚承明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲 、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得擅自製造及持有， 竟分別為下列行為：
㈠緣姜瀚承與楊劉輇係朋友，楊劉輇於民國108年3月間某日， 欲購買槍枝，乃委請姜瀚承代為詢問並聯繫購買槍枝事宜， 姜瀚承於聯繫真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿呆」之人（ 下稱「阿呆」）後，竟與「阿呆」共同基於非法製造可發射 子彈具殺傷力之槍枝之犯意聯絡，未經中央主管機關許可， 由姜瀚承先向楊劉輇收取購買槍彈之定金新臺幣（下同）3 萬元，復與「阿呆」聯繫槍枝買賣事宜後，由「阿呆」先於 不詳時間、地點，以不詳方式，以3萬5,000元之價格，向真 實姓名、年籍均不詳之賣家購得原不具殺傷力之空包彈槍與 槍管各1支，並將之交由姜瀚承轉交付予楊劉輇確認無誤， 再由姜瀚承委託「阿呆」拆取前開空包彈槍之槍管，換裝土 製鋼管及撞針，以此方式製造完成如附表一編號1所示可發 射子彈具有殺傷力之槍枝1支，再將之交付予姜瀚承。嗣姜 瀚承於108年4月10日2時許，在桃園市中壢區華美一路某公 寓內，將如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造
手槍1支交付予楊劉輇（業經本院另案論處罪刑確定），並 言明彈匣嗣後再行交付。
㈡基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未 經中央主管機關許可，於108年7月31日14時6分許前某日時 ，在不詳地點，自真實姓名、年籍均不詳之成年人處，取得 如附表一編號2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及 如附表一編號3、4所示具有殺傷力之非制式子彈11顆，而自 斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及非制式 子彈。嗣於108年7月31日14時6分許，花蓮縣警察局員警持 原審法院法官核發之搜索票，前往姜瀚承位在桃園市○○區○○ ○路000巷00號住處執行搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改 造手槍1支及非制式子彈11顆，因而查悉上情。二、姜瀚承明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，持其所用蘋果 廠牌、型號為iPhone、門號0000000000號之行動電話1具（I MEI：000000000000000號）作為聯絡工具，於如附表二所示 之交易時間、交易地點，與如附表二所示之購毒者王星元、 詹智樺、鄭翔聯絡後，以如附表二所示之交易方式，先後販 賣如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示 之購毒者王星元、詹智樺、鄭翔。嗣於108年7月31日14時6 分許，花蓮縣警察局員警持原審法院法官核發之搜索票，前 往姜瀚承上開住處執行搜索，當場扣得上開蘋果廠牌、型號 為iPhone、門號0000000000號之行動電話1具（IMEI：00000 0000000000號）。
三、案經花蓮縣警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告姜瀚承（下稱被告）及其 辯護人對本院審判期日中提示之卷證，均同意其等證據能力
（見本院卷第145至146、189至190頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作 為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判 期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第146至150 、190至194頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作 為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及 其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一之製造、持有槍砲部分：
訊據被告固坦承於前開時間、地點，曾持有如附表一所示具 有殺傷力之改造手槍2支及非制式子彈11顆等事實，惟矢口 否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱 ：伊從頭到尾都沒有改造如附表一編號1所示可發射子彈具 有殺傷力之手槍，且伊係一起取得如附表一所示改造手槍2 支及非制式子彈11顆云云。經查：
⒈犯罪事實一之㈠部分，業據被告於偵查及原審審理中坦承不 諱（見聲羈卷第20頁；偵21705卷第176頁；原審卷二第46 、137至142、165頁），核與證人楊劉輇於原審審理中證 述情節大致相符（見原審卷二第145至155頁），並有如附 表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支扣案 可佐。復上開扣案如附表一編號1所示之槍枝，經送內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能 檢驗法鑑定，鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0 000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI M 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等 情，有刑事警察局108年5月17日刑鑑字第1080035005號鑑 定書1份在卷可查（見偵21705卷第45至46頁），足見上開 扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，係槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲。
⒉犯罪事實一之㈡部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（見 本院卷第196至197頁），並有原審法院108年聲搜字第734 號搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案物照片等件在卷可稽（見偵21705卷第49、51至61 、69至71、77至91頁），且有如附表一編號2至4所示可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆扣案
可佐。又上開扣案如附表一編號2至4所示之槍枝1支及子 彈11顆，經均送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射 法鑑定，鑑定結果認：⑴送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000 000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，撞針未固定於槍機 內，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑 子彈11顆，鑑定情形如下：①6顆，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射， 均可擊發，認具殺傷力；②5顆，認均係非制式子彈，由口 徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局108 年8月22日刑鑑字第1080076816號鑑定書1份附卷可稽（見 偵21705卷第153至155頁）；而上開未試射子彈7顆，經原 審法院依職權再送刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑子 彈7顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力乙節，亦有刑 事警察局109年8月31日刑鑑字第1090066056號函1紙附卷 可查（見原審卷二第17頁），足見上開扣案如附表一編號 2至4所示之改造手槍1支及非制式子彈11顆，分別係槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、 彈藥。
⒊被告雖以上開情詞置辯。惟查：
⑴被告先於原審羈押庭訊問時供稱：楊劉輇給伊4萬元，要 伊幫他買1支改好的槍，他要防身，一開始伊用網購買1 支半成品，只要換槍管就可以擊發的槍，伊先給他看過 1次，他說可以，伊再找1位改造手槍的師傅幫他改成他 需求的槍枝等語（見聲羈卷第20頁）：復於偵查中供稱 ：楊劉輇在外面有很多事情，叫伊幫他找1支槍防身， 伊基於義氣幫他，伊是跟楊劉輇先拿4萬元，透過1個綽 號「阿呆」的男子先買模型槍，請「阿呆」把洞打穿， 這種模型槍不用工具貫穿槍管，他只有把槍管的孔封起 來，「阿呆」買到槍以後，拿到伊的住處，伊就叫楊劉 輇過來給他看，楊劉輇跟「阿呆」看完槍、確定東西買 好了，就各自離開，伊把槍交給「阿呆」帶回去，由他 處理，模型槍的槍管是鋅鋁合金，「阿呆」把槍管換成 土製鋼管，裝上撞針後，把成品拿到伊家交給伊，伊再 交給楊劉輇等語（見偵21705卷第176頁）；又於原審準 備程序期日中供稱：當初這枝槍是楊劉輇出錢買回來的 ，是模擬操作槍，伊是拜託朋友幫伊買的槍，槍買來先 給楊劉輇確認好，還有1支槍管，也就是這支管制編號0 000000000號管制槍枝，來回換了兩次槍管，第一次當
時伊手受傷，是「阿呆」來伊家幫伊換的，弄好了，伊 把槍拿給楊劉輇，楊劉輇有拿去把玩，隔幾天楊劉輇再 把前開槍枝拿回來，由伊換成另1個槍管再交付給楊劉 輇，伊承認變造具殺傷力之槍枝的行為等語（見原審卷 二第46頁）；再於原審審理中供稱：108年3月底的時候 ，楊劉輇跟伊說，因為他開車被仇家遇到，他說他身上 沒有槍可以防身，伊說伊不管你要幹嘛，伊找朋友幫你 ，楊劉輇有先拿買槍的錢3萬多元，伊就先找「阿呆」 買了1支新的玩具槍跟1支槍管，槍到時，伊打電話給楊 劉輇，東西他看好了，伊朋友把槍拿去變造，伊有跟「 阿呆」共同製造槍枝等語綦詳（見原審卷二第137至142 、165頁），核與證人楊劉輇於原審審理中證稱：因為 伊習慣性有帶槍，帶槍是為了防身，然後伊就跟被告說 伊要1支906，之後過一陣子，被告就交槍給伊，但是沒 有彈匣，伊也沒有辦法拿去試，所以伊就丟在旁邊，隔 一天他有跟伊拿回去，然後好像過2天，另外1個人拿給 伊，也沒有彈匣等語相符（見原審卷二第146至148頁） ，足見被告於楊劉輇向其表明槍枝需求後，不僅先主動 與「阿呆」聯繫購槍、改槍事宜，復於「阿呆」購得未 經改造、無殺傷力之槍枝後，協助將前開未經改造、無 殺傷力之槍枝及槍管交由楊劉輇確認無誤後，再交由「 阿呆」換裝土製鋼管及撞針，而積極協助「阿呆」製造 完成如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 支，益徵被告主動計畫製造如附表一編號1所示槍枝， 是被告與「阿呆」間對於製造如附表一編號1所示槍枝 犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。是被告辯稱：伊從 頭到尾都沒有改造手槍云云，洵不足採。
⑵又被告先於警詢時供稱：伊是於108年7月29日晚上將查 獲之改造手槍型號JP915 1把及子彈5發（即如附表一編 號2、3所示改造手槍及子彈），放置於伊所使用之機車 置物箱內，伊是於106年年底跟1個綽號「阿佳」的朋友 以2萬5,000元購買的，伊買的時候已經是改好的，當時 有附10顆子彈給伊，但是伊已經打掉5顆，至於草叢的6 顆子彈（即如附表一編號4所示非制式子彈）是1個玩家 給伊的等語（見偵21705卷第13至14頁）；復於偵查中 供稱：伊是在106年年底跟「阿佳」購買在伊住處扣到 的改造手槍1支，當初阿佳給伊的10顆子彈的其中5顆子 彈，伊打過2發，另外3顆潮濕，在草叢找到的6顆子彈 是在108年別人給伊的，那6顆子彈裡面其中有1顆有撞 擊痕跡等語（見偵21705卷第175頁）；再於本院審理中
供稱：伊是同一天拿到2支槍及2種子彈等語（見本院卷 第194頁）；參酌被告之辯護人為被告辯稱：經被告仔 細回想後，如附表一編號2所示槍枝應係與原審法院108 年度重訴字第890號判決之槍枝同時（即108年3月8日凌 晨某時）取得等語（見本院卷第215頁刑事辯論意旨狀 所載），則被告就其取得如附表一編號2至4所示改造手 槍及非制式子彈之時間、來源部分供述前後顯然不一， 亦與辯護人辯護意旨有異，在無其他積極證據證明之情 況下，實難認被告究竟係於何時地，以何方式取得如附 表一編號2至4所示改造手槍1支及非制式子彈11顆，依 罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，即被告係於花 蓮縣警察局員警查獲前，自真實姓名、年籍均不詳之成 年人處，同時取得如附表一編號2所示可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍1支及如附表一編號3、4所示具有殺 傷力之非制式子彈11顆而持有之。
⑶另被告於本院審理中供稱：伊跟朋友「阿呆」買了全新 的玩具槍，拿給楊劉輇看之後，伊朋友「阿呆」拿去改 ，他後來拿了2支槍來，1支是楊劉輇買的，另外1支新 槍是伊跟「阿呆」買的等語明確（見本院卷第196頁） ，顯見被告係為製造如附表一編號1所示可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1支，而於製造後非法持有如附表 一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，此 與其係為自己持有使用而於購買後非法持有如附表一編 號2至4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及非 制式子彈11顆之犯意並非同一，二者顯非實質上一罪關 係，自難以一罪論處。
㈡犯罪事實二之販賣第二級毒品部分：
⒈前開犯罪事實二部分，業據被告於原審及本院審理中均坦 承不諱（見原審卷二第47至48、166頁；本院卷第197至20 0頁），復經證人王星元、詹智樺於警詢及偵查中證述、 證人鄭翔於警詢、偵查及本院審理中證述屬實（見偵2230 4卷第36至37、46至48、66至68、196至197、200至201、2 04至204、225至226頁；本院卷第203至206頁），並有原 審法院108年聲監字第505號通訊監察書及其電話附表、原 審法院108年聲監續字第928號通訊監察書及其電話附表、 通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵22304卷第41至42、61 、73至74頁；偵24676卷第123至124、129至130頁），足 認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ⒉按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販 出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定
價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記 載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾 之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親 送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大 量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有 反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人， 對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔， 其與買受毒品之王星元、詹智樺、鄭翔並無親屬關係，亦 非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極 大風險為之。次查，被告先於警詢時供稱：因為伊也有在 吃（甲基）安非他命，伊如果幫王星元購買安非他命，伊 就可以跟他一起吸食等語（見偵25743卷第31頁）；復於 偵查中供稱：伊跟鄭翔說好了1人出2500元去拿（甲基安 非他命），伊先跟藥頭買2公克，價金是500元，但藥頭上 次賣給伊的東西不好，所以伊坳他500元，只有付給藥頭4 ,500元，然後鄭翔在伊住處附近，伊把其中1公克交給他 ，他給伊2,500元等語（見偵21705卷第177頁）；又於原 審延押訊問時供稱：伊拿給王星元的毒品部分是剛好伊去 拿回來，剩的伊拿給他，伊是抓1000元市價的安非他命給 他；鄭翔問伊這邊拿1克多少錢，伊說價錢都一樣，就是2 ,500元，伊之所以少給伊的藥頭500元，是他之前給伊的 毒品品質不好，所以伊就坳他500元等語明確（見偵聲453 卷第60頁）；而證人鄭翔於本院審理中亦證稱：伊當天在 被告約伊見面的地點，一手交錢給被告，他一手交毒品給 伊，伊交給被告2,500元等語（見本院卷第204頁），足見 被告有趁販賣第二級毒品甲基安非他命予王星元、鄭翔之 機會，而得以分得些許毒品施用或藉由「價差」或「量差 」以牟取利潤，顯有從中謀取其個人利益之意圖。再參酌
被告與王星元、詹智樺、鄭翔間前開通訊監察譯文內容， 足認王星元、詹智樺、鄭翔並不認識其他藥頭，其等獲悉 甲基安非他命之相關訊息、所施用之甲基安非他命來源均 來自被告1人，且均係直接與被告聯繫購買甲基安非他命 事宜，並直接將款項交付給被告，是王星元、詹智樺、鄭 翔均無從得悉被告之毒品來源及被告實際上購入毒品價格 ，則被告如何分裝毒品及訂定價格，顯然繫諸其主觀意思 決定，也隨時可依其向上游購入價格不同而有所變動，則 依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣甲基安非他命予 王星元、詹智樺、鄭翔之行為時，確有
趁機分得些許毒品施用或藉由量差、價差等方式從中謀取 其個人利益之意圖。是以，被告主觀上確具有販賣甲基安 非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，被告前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月 12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝 ，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制 式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與 制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式 槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致 非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7 條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不 法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量 使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪 情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修 正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增 列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及 非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1 項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所 規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」 ，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告製造、寄藏 之具有殺傷力之改造手槍，均屬修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之槍枝」，若未經許可而製造、持有，依修正前同條例 第8條第1項、第4項規定，分別係「處無期徒刑或5年以上有
期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「處3年以上10 年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」。修正後同條例 第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被 告寄藏之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可 而寄藏，依修正後同條例第7條第1項、第4項規定，分別係 「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3,000萬元以下罰金 」、「處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，經 比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項、第4項規定論處。 ㈡又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17 條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同 年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條第2項 規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別 提高為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下 」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果， 自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利 於被告。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得販賣及持有。次按槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所 謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內，凡將原不具 有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成 為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之；未經許可製造槍彈 之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持 有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為 高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持 有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈 一罪（最高法院98年度台上字第2857號、90年度台上字第25 79號判決意旨參照）。查扣案如附表一所示之改造手槍2枝 及非制式子彈11顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規 定，非經中央主管機關許可，均不得擅自製造及持有。是核 被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍 罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍 罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實二 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。
㈣被告非法製造並持有上開如附表一編號1所示可發射子彈具殺 傷力之改造手槍，其非法持有如附表一編號1所示可發射子 彈具殺傷力之改造手槍之低度行為，為其製造之高度行為所 吸收；又被告製造槍枝前，持有槍管即槍枝主要組成零件之 行為，為製造槍枝之階段行為；再被告各次販賣第二級毒品 甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈤又按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其 終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有 、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或 同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數 顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同 時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍 及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法 院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時持 有如附表一編號3、4所示具殺傷力之非制式子彈11顆，應僅 成立非法持有子彈一罪；又以一行為同時持有如附表一編號 2至4所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈1 1顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12 條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷 。
㈥被告與「阿呆」間就上開非法製造可發射子彈具殺傷力之改 造手槍犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈦又被告所犯上開1次非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍 犯行、1次非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行及3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告並不符合刑法第47條第1項累犯之規定： ⒈按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執 行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出
監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假 釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者， 其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受2以 上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在 所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均 不發生執行完畢之問題。是就數罪併罰之案件，有2以上 之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁 定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢 之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於 該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為 執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔 向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預 防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效 果而設之本旨。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽 發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別 獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋 期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規 定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其 接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準 ，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之 一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之 構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號、105年 度台上字第3305號分別著有判決意旨可參）。 ⒉查被告前⑴於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 原審法院以99年度訴字第593號判決判處有期徒刑3年2月 ，併科罰金3萬元，被告不服提起上訴，經本院以99年度 上訴字第3424號判決駁回上訴確定，於100年3月2日入監 執行，執畢日期本為103年5月1日；⑵於99年間因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100年度訴字第423 號判決判處有期徒刑3年8月，併科罰金5萬元，檢察官不 服提起上訴，經本院以101年度上訴字第1461號判決駁回 上訴確定。上開⑴、⑵所示2罪，經本院於101年11月30日以 101年度聲字第3887號裁定應執行有期徒刑6年，併科罰金 7萬元，被告不服提起抗告，經最高法院以102年度台抗字 第25號裁定駁回抗告確定；⑶於100年間因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經原審法院以100年度訴字第553號判決 判處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元確定，應於105年1 2月7日接續上開⑴、⑵所示2罪之執行刑執行，於105年10月 24日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束
應於109年12月21日始屆滿等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第57至99頁），則本院於101年11 月30日以101年度聲字第3887號裁定上開⑴、⑵所示2罪，應 執行有期徒刑6年時，被告前開所犯⑴所示之罪尚未執行完 畢，而前開所犯⑵所示之罪尚未執行，揆諸前揭說明，於 本院就上開⑴、⑵所示2罪為前開定其應執行之刑裁定後， 自應於該裁定所定應執行刑6年執行完畢之時，上開⑴、⑵ 所示之罪所處之刑始均為執行完畢；又被告於105年10月2 4日經核准假釋出監時，上開⑴至⑶所示3罪均未執行期滿， 而於本案發生時，保護管束亦尚未期滿，而無在有期徒刑 所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，已執行論規 定之適用，自難認為與累犯之規定相符。
㈡被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規 定：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品 危害防制條例第17條第2項亦定有明文。又所謂自白乃對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 ⒉查被告雖於警詢及偵查中曾對於其交付第二級毒品甲基安 非他命予王星元、詹智樺、鄭翔之客觀事實均予肯認，惟 觀其於警詢及偵查中之供述，對於上開行止或稱係幫忙王 星元、鄭翔拿取毒品，或稱係要送毒品給詹智樺施用云云 ，且於員警及檢察官詢（訊）問是否販賣第二級毒品予王 星元、詹智樺、鄭翔時，均明白否認販賣第二級毒品犯行 （見偵21705卷第143至144、175至177頁；偵25743卷第29 至33、35至37頁），自難認其已於偵查中自白販賣第二級 毒品犯行，則其縱於原審及本院審理中均自白上開販賣第 二級毒品予王星元、詹智樺、鄭翔之全部事實，仍無修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。辯護人以 被告於偵查中未清楚自身權利，亦不明白毒品危害防制條 例相關減刑規定為由，主張被告於審理中坦承犯行，應依 上開規定予以減刑云云，顯不可採。
㈢刑法第59條規定適用之說明：
⒈復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即
有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而 就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘 依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照） 。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判 決意旨參照）。
⒉查本案被告犯前開販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得 非鉅，每次販賣對象各僅有1人，造成社會治安及國民健