臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1425號
上 訴 人
即 被 告 吳文榮
選任辯護人 談恩碩律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第1056號，中華民國110年1月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27438號、第28324號
、第28578號、第30226號、第34449號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於吳文榮部分撤銷。
吳文榮犯附表編號1至3所示之罪，各處該附表編號「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
事 實
一、吳文榮意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於附表編號1至3所示時間、地點，以各該編號所示之交易 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉軒豪而完成交易（ 共3次）。嗣經警循線並持法院核發之搜索票，於109年7月2 9日下午1時20分許，在新北市○○區○○街000○0號前查獲，並 扣得吳文榮所有供本案聯絡使用之行動電話1支（含0000000 000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，就供述證據之證據能力，檢 察官表示同意其證據能力，上訴人即被告吳文榮（下稱被告 ）及其選任辯護人則表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均 無異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，均有證 據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實（附表編號1至3），業據被告吳文榮於原審及 本院審理時坦承不諱（原審卷第227頁，本院卷第165頁、第 204頁），核與證人即購毒者劉軒豪於偵查中之證述相符（
編號1部分，見109年度偵字第28324號卷<下稱偵28324號卷> 第101至102頁、第169頁；編號2部分，見同上偵卷第169頁 ；編號3部分見同上偵卷第169至170頁），並有中國信託商 業銀行股份有限公司109年8月11日中信銀字第109224839197 068號函檢送劉軒豪申辦之帳號000000000000號帳戶存款交 易明細及國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年9月22日國 世存匯作業字第1090140065號函檢送吳文榮申辦之國泰世華 銀行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料在卷可按（偵28 324號卷第147頁、第150頁、第151頁、157頁、第175至177 頁），及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可 憑。至於起訴書附表編號3（即本判決附表編號3）就該次販 毒價金係記載：劉軒豪先匯款1萬5千元至被告指定之銀行帳 戶，再交付現金「2萬4千元至2萬8千元不等」款項予被告等 語。查證人劉軒豪於偵查中就該次交易之價金給付方式，始 終證稱其中之1萬5千元以匯款方式給付，其餘以現金給付等 語，雖就現金部分之金額，先稱給付現金2萬4千元，總金額 為3萬9千元等語，之後又稱金額不太記得，總共是3萬9千元 到4萬3千元之間等語（偵28324號卷第102頁、第170頁）， 但被告亦坦認有收取價金，且該次雙方交易之甲基安非他命 數量亦為35公克，則參酌編號1、2之價金並採有利被告之認 定，認附表編號3所示販毒價金為3萬9千元（匯款1萬5千元＋ 現金2萬4千元＝3萬9千元），併此敘明。
㈡按販賣毒品者，其主觀上如有營利意圖，且客觀上有販賣行 為，即足構成，至於實際上有否獲利，則非所問。而販賣毒 品者主觀上是否具有營利意圖，係存於販毒者內心之事實， 法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人 之陳述或帳冊資料等）予以認定外，尚非不得參酌販賣毒品 行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗 、論理法則詳加剖析認定（最高法院108年度台上字第1521 號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品係嚴重違法行為，無 法公然為之，有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並 可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否 充裕、查緝是否嚴密等等，為各種不同之風險評估、機動調 整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探 知販毒者賺取利潤幾何。毒品取得不易，物稀價昂，苟無利 可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒 品無端供應他人之理。故以有償交易毒品者，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓且 非出於圖利之意思外，概皆可認有從中賺取買賣差價牟利之
意圖及事實，應屬符合論理法則，不違背社會通常經驗之合 理判斷。被告於本院審理時坦承可從中獲取毒品及價差之利 益等情不諱（本院卷第165頁、第201頁），且如附表各編號 所示之行為，均為有償交易，外觀上顯均具備販賣毒品犯行 之構成要件，而被告與證人劉軒豪間並無特殊親誼關係，衡 情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險為其等奔走交付第二 級毒品甲基安非他命，而無賺取轉手間價差利潤之理，故其 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理判斷，足 認被告就附表各編號所示販賣毒品之犯行，均係欲從中賺取 差價牟利，而具有營利之意圖甚明。至於被告於偵查中辯稱 係幫劉軒豪向「蟑螂」調貨，又或稱是與劉軒豪合資向「蟑 螂」購買甲基安非他命云云，但證人劉軒豪於偵查中均證述 係向被告購買甲基安非他命，且稱：我透過朋友認識吳文榮 ，朋友說可以請吳文榮處理，如果需要先跟吳文榮說，吳文 榮就會去處理；未與吳文榮合資，也不知道他的毒品來源等 語（偵28324號卷第102頁），從未稱其與被告間係合資購買 或委請被告調貨，被告對於各次合資或調貨之相關細節語焉 不詳，且與證人劉軒豪所述不符，並觀諸雙方交易過程，被 告單獨與證人劉軒豪議定價格、數量及交易地點，顯係以出 賣人之地位，並為販賣毒品之構成要件行為，與受購毒者委 託或共同出資，代向販售毒品者購買毒品，因而經手價款及 毒品交付之情形有別，是被告前開所辯，並無可採。 ㈢綜上，被告如附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪
㈠法律修正及比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告於附表編號1、2之行為後，毒品 危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於同 年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規 定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。 新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結 果，關於附表編號1、2，應以被告行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。至於附表編 號3之犯罪時間為109年7月24日，已在新法施行之後，自應 適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡核被告就附表編號1、2，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；編號3則係犯現行毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告上開所犯販賣第二級毒品罪共3 罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由說明
⒈被告於92年間因販賣第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以91年度訴字第798號判處有期徒刑10年，再經本院以92年 度上訴字第50號判決、最高法院以92年度台上字第3884號判 決上訴駁回而確定，入監服刑後假釋付保護管束，惟於假釋 期間遭撤銷假釋確定而入監執行殘刑有期徒刑1年11月，於1 06年12月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之3罪，均為累犯，並參酌司法院大法官釋字第7 75號解釋意旨，審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案 有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情 狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所 應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，與罪刑相當 、比例原則無違，是均應依刑法第47條第1項規定，除法定 刑無期徒刑部分不得加重，其餘有期徒刑及罰金刑部分均加 重其刑。
⒉本案無修正前及修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用 ：
依行為時毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（此項規 定已於109年1月15日修正公布為「犯第四條至第八條之罪於 偵查及『歷次審判中均自白』者，減輕其刑」；生效日為同年 7月15日），即以被告在偵查及審理中均為自白，始有該項 減輕規定之適用。且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事 實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償 轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持 有毒品，既係不同之犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意 圖，或辯稱係合資購買、代購、非販賣云云，即屬否認其有 符合販賣毒品的部分構成要件事實，難認已就販賣毒品之犯 罪事實為自白，而無上揭減輕其刑規定的適用（參最高法院 109年度台上字第5468號刑事判決意旨）。查：被告於原審 及本院審理時固坦承犯行，於警詢、偵查中亦坦承收取劉軒 豪交付之價款並交付甲基安非他命給劉軒豪等情，但關於是 否出於營利意圖而為販賣毒品之犯行，於警詢時稱係幫劉軒
豪拿毒品，沒有抽成等語（偵28324號卷第14至16頁）；109 年7月30日偵查中檢察官問及有無販賣安非他命給劉軒豪， 被告稱：是幫劉軒豪向「蟑螂」拿甲基安非他命；（檢察官 問：是否承認賣安非他命給劉軒豪？）我是自己要去拿，跟 劉軒豪一起拿的話，可以壓低價錢等語（偵28324號卷第111 至119頁），均係辯稱合資或幫忙調貨，並未坦承具販賣之 營利意圖，雖被告提及合資可以壓低價錢等語，但對於檢察 官後續質問，卻又答稱其與劉軒豪都可以算比較便宜（偵28 324號卷第117、119頁），則其所謂合資可以壓低價錢之利 益，係由被告與毒品上游間之交易關係而生，甚至稱劉軒豪 也一樣便宜獲利，並非坦認其與劉軒豪交易過程中所賺取之 差額利潤，難謂已就販賣毒品之營利意圖之構成要件自白犯 行。及至同日之偵查中法院羈押訊問，被告否認犯行，辯稱 是幫劉軒豪向「蟑螂」拿甲基安非他命等語（聲羈卷第42頁 ）；109年9月22日偵查中檢察官訊問，被告稱：係幫劉軒豪 拿，我們一起合資等語（偵28324號卷第209至211頁）。綜 觀被告於偵查中（含警詢及偵查中羈押訊問）全部陳述意旨 ，雖坦承有交付毒品及收取價金之客觀行為，惟辯稱係與劉 軒豪合資購毒或幫忙調貨，揆諸前開規定及判決意旨，被告 於審理時雖有自白，但於偵查階段難認就所犯附表一編號1 至3各該販賣第二級毒品罪自白，即無修正前、修正後毒品 危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告辯稱偵查中因 不瞭解這樣的行為成立販賣，以及辯護人辯護稱：被告於偵 訊時沒有直接為肯定積極之供述，係因不了解法律評價，但 其就客觀交付毒品、收取價款行為均已坦承，且稱跟著劉軒 豪一起拿可以比較便宜，可認就主觀上牟利意圖已有對己不 利之肯定供述，故其於偵查中已自白犯行，加以其於法院審 理時亦已自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用云云，但所謂買賣，乃一般人日常生活中普遍可見 之行為，自己是否立於出賣人之地位販售物品與他人一事， 不至於與合資、幫忙購買等情形相混淆，觀之前述被告於偵 查中之辯解全旨，其所陳述之事實經過並無坦承其與劉軒豪 間之交易過程從中牟取利益，與法律評價無涉，被告所辯及 辯護人此節主張難謂可採。
⒊本案無刑法第59條之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕 其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「 減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 ，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑 事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑， 法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法 第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該 條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判 決意旨）。被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表編號1至3） 之販毒數量均達35公克、金額則為3萬9千元或4萬3千元，數 量不少，交易金額非低，依其犯罪情節、行為惡害，審酌行 為人主客觀一切犯罪情狀，並無特殊之原因與環境認在客觀 上足以引起一般同情，亦無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重 之情事（其中附表編號1、2適用修正前毒品危害防制條例第 4條第2項規定，編號3適用修正後之規定），認被告無適用 刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、撤銷原判決之說明及量刑
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，但原 判決於考量累犯應否加重時，已審酌其前案紀錄中曾有販賣 毒品罪遭判刑確定之紀錄，而依刑法第47條第1項規定，就 附表編號1至3之3罪，除法定本刑為無期徒刑以外部分均加 重其刑（原判決第6至8頁），之後於科刑審酌時，又以被告 曾因販毒案件而遭法院判處罪刑確定，作為不利被告之量刑 因子（原判決第11頁），即有重複評價之嫌，所量處之刑難 謂允當。被告上訴坦認犯行，其中有關請求依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑之主張，雖無可採，但認原 審量刑過重，則屬有據，原判決有前述可議之處而無可維持 ，應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告知悉甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣 甲基安非他命而助長毒品在社會流通之危險性，並對國民健 康及社會秩序均已造成具體危害。兼衡其犯罪之動機、目的 、手段及各次販賣毒品之數量及所得金額，犯後於原審及本 院審理時均坦承犯行之態度，暨自述需照護家中年邁重聽母 親之家庭環境、經濟狀況、國中肄業之智識程度（本院卷第 205頁）等一切情狀，量處如附表編號1至3所示之宣告刑。 考量被告所犯各罪均屬販賣第二級毒品罪，行為態樣、動機 及手段相仿，犯罪時間相近，販賣對象均為同一人，責任非 難重複之程度較高，為整體之非難評價後，並兼衡刑罰經濟 與公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（ 即各宣告刑中刑期最長之有期徒刑10年4月以上，各刑合併
有期徒刑25年以下），依刑法第51條第5款規定，定其應執 行刑有期徒刑11年。
㈢沒收
⒈扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張，見偵28324號 卷第39頁），為被告所有供聯繫本案販毒事宜所用之物，業 據被告坦承在卷（原審卷第222頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，於被告所犯各罪之主文項下宣告沒收 。
⒉被告因如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行而實際獲有 犯罪所得（金額詳如附表編號1至3所示），業據被告供承在 卷（原審卷第229頁），應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於附表編號1至3所犯各罪之主文項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊扣案含海洛因成分之米白色粉末2包、白色粉末1包及甲基安 非他命成分之米白色或透明晶體1包（偵28324號卷第39頁、 第45頁，及原判決附表二編號9、10、11），無證據證明與 被告本案販賣毒品犯行有關，宜由檢察官另依法處理，均不 於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表】
編號 被告 販賣毒品交易時間（年月日時） 交易地點 交易方式（貨幣：新臺幣） 購毒者 販毒所得（貨幣：新臺幣） 本院判決 備 註 1 吳文榮 109年7月4日下午某時許 吳文榮當時位在新北市○○區○○街000○0號5樓B室之住處 吳文榮以其所使用之0000000000號行動電話與劉軒豪聯繫，劉軒豪於109年7月4日匯款價金39,000元至吳文榮指定之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶後，吳文榮再於左列時、地當場交付甲基安非他命35公克予劉軒豪。 劉軒豪 39,000元 吳文榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得新臺幣參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號1，原判決附表一編號2 2 同上 109年7月6日21時18分許後某時許 同上 吳文榮以其所使用之0000000000號行動電話與劉軒豪聯繫，劉軒豪於109年7月6日分別匯款價金20,000元、23,000元至吳文榮指定之前開帳戶後，吳文榮再於左列時、地當場交付甲基安非他命35公克予劉軒豪。 同上 43,000元 吳文榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收，販賣毒品所得新臺幣肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號2，原判決附表一編號3 3 同上 109年7月24日1時39分許後某時許 同上 吳文榮以其所使用之0000000000號行動電話與劉軒豪聯繫，劉軒豪於109年7月24日匯款價金15,000元至吳文榮指定之前開帳戶後，吳文榮再於左列時、地當場交付甲基安非他命35公克予劉軒豪，並收取剩餘價金24,000元。 同上 39,000元 吳文榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月。扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；販賣毒品所得新臺幣參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表編號3，原判決附表一編號4
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