臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易字第81號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郭政彰
劉建宏
蔣元斌
邱泓偉
上四人共同
選任辯護人 鄭堯駿律師
被 告 陳渝琳
上五人共同
選任辯護人 陳思成律師
上 一 人
選任辯護人 賴昭彤律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1748
號、第5645號），本院判決如下：
主 文
丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○各犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、己○○（由本院另行審結）與庚○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○ 此6人（丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○，下合稱丙○○等五 人），及林俊邑、張景威、陳柏豪、翁碩駿、謝媛美、黃泰 維、唐偉翔、胡家榛、謝佑銓、陳義鈞、許至羲等11人（下 合稱林俊邑等人，另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴 處分），渠等明知網際網路係不特定人均可瀏覽之公共空間
，竟均共同基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意 ，而任職於鉅立軟體開發有限公司（下稱鉅立公司）分別擔 任如附表二所示職務，鉅立公司以向賭博網站平臺商包攬賭 博網站（平臺）之架設、前後臺撰寫，介接賭博系統（遊戲 ），設計賭博系統（遊戲）為業務，鉅立公司並以將所設計 完成之賭博網站平台出售予平臺商營運，由平臺商提供賭博 網站（平臺）予我國或大陸及東南亞地區不特定人參與賭博 後，再接續進行包網維運之方式向賭博網站平臺商每月收取 大約新臺幣（下同）10萬元至20萬元之租金維護費為營運方 式，據以牟利。自民國108年3月至為警查獲日止，鉅立公司 已完成名為「大老爺娛樂城」賭博網站（平臺）之架設及維 護（其餘起訴書犯罪事實欄所列賭博平臺、系統，詳如後不 另為無罪諭知部分）。而前揭大老爺娛樂城上線營運後，即 開始意圖營利以如附表三之方式供給賭博場所及聚眾賭博。 嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於109年1月2日，持本 院核發搜索票，至鉅立公司位於臺中市○○區○○路0段00號18 樓A2室辦公室內進行搜索，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本院下述 所引用之供述證據，檢察官、被告丙○○等五人及渠等辯護人 迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作 為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
二、本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出 於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具證 據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告丙○○等五人對起訴書所載客觀犯罪事實均不爭執，然 被告丙○○等五人及渠等辯護人為渠等辯稱：被告丙○○等五人所 為，應僅成立刑法第268條之幫助犯。經查： ⒈就犯罪事實欄所稱「大老爺娛樂城」，被告丙○○於警詢時供 稱：鉅立公司除開發遊戲，還有大老爺娛樂城之平臺，已經 開發完成賣給客戶了，大老爺娛樂城就是上網址GM1688.NET ，註冊會員才能玩裡面的遊戲，大老爺娛樂城主要提供東南 亞的客戶，因為軟體有加入很多東南亞的語系等語（見臺灣 臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署，未註明均同〉109年度偵 字第1748號卷〈下稱偵甲卷〉一第135頁至第145頁，109年度 偵字第5645號卷〈下稱偵乙卷〉一第207頁至第217頁），於偵 查中供稱：平臺有一個算是在線上，已經開發完成，就是大 老爺娛樂城，網址GM1688.NET等語（見偵甲卷一第247頁至 第253頁）；被告庚○○於警詢時供稱：我們公司經營的網站 有大老爺娛樂城，網址GM1688.NET，提供區域為本國的民眾 ，注額不一定，賭博網站業者可以自己設定參數，賭客會先 在賭博網站申請會員，並且綁定銀行帳戶，後利用ATM或第 三方支付儲值方式自網站上取得儲值銀行帳戶或第三方支付 繳費代碼，分別至ATM、網路銀行、超商進行儲值碼數，並 且登入網站下注，後視賭客輸贏，可以清算碼數，匯款退回 賭資回到申請時綁定的銀行帳戶等語（偵甲卷一第257頁至 第269頁，偵乙卷一第155頁至第167頁），於偵查中供稱： 目前開發完成的就是大老爺娛樂城，流程為賭客會在網站上 申請會員，綁定銀行帳戶，利用ATM或第三方繳費，賭贏後 會有託售的按鈕，由客戶方決定如何託售，看是直接匯款或 其他方式等語（見偵甲卷一第309頁至第315頁）；同案被告 己○○於警詢時供稱：大老爺娛樂城就是俗稱信用版的賭博網 站，提供的服務區域是大陸地區和東南亞（菲律賓）的民眾 等語（見偵甲卷一第69頁至第79頁，偵乙卷一第79頁至第89 頁），於偵查中供稱：目前已經開發完成的只有大老爺娛樂 城，網址是GM1688.NET等語（見偵甲卷一第125頁至第131頁 ），上述被告、同案被告對鉅立公司已完成大老爺娛樂城之
架設工作，大老爺娛樂城並已上線營運等情，供稱均屬一致 。
⒉就大老爺娛樂城已上線營運，以及其營運方式，並有證人即偵 查佐丁○○於本院審理中證稱：不只本件，其他件警察也曾查獲 過大老爺娛樂城這個賭博網站，從之前查獲經驗，當時就已經 確定大老爺娛樂城是賭博性網站，本院108年度聲搜字第2184 號卷（下稱聲搜卷）裡面的資料，就是之前查獲跟大老爺娛樂 城網站有關的資料，本件把其中部分資料拿來引用，當初就是 由聲搜卷裡另案實際連結到大老爺娛樂城網站之後的截圖、同 偵查隊其他佐提供的對話截圖和收據，來認定大老爺娛樂城是 一個賭博網站等語（見本院卷第382頁至第395頁），據以對照 本院聲搜卷所附資料，尤以大老爺娛樂城網頁截圖（見聲搜卷 第481頁至第484頁），大老爺娛樂城為實際上線營運之網站， 灼然至明，而由上開網頁截圖、對話截圖照片、超商代碼繳費 網頁截圖及收據照片（見聲搜卷第479頁至第486頁），更足證 明大老爺娛樂城即為線上賭博網站（平臺）。
⒊按所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可 ，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，另「聚眾賭 博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時 糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博，亦屬 之。苟主事者之目的在於供給賭博場所及聚眾賭博以營利，並 提供一定之所在可供人賭博財物，及招集不特定之多數人共同 賭博，縱使現實上並無可供人前往之一定空間場地、參與賭博 之不特定多數人未同時聚集於一處從事賭博行為，而透過網際 網路所連結至虛擬空間，可供特定多數人或不特定人出入、集 合，抑或得於一定時段進出，在此虛擬空間從事賭博行為，仍 成立圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。被告丙○○等五人 雖辯稱渠等應僅成立刑法第268條之幫助犯，並非共同正犯， 然被告庚○○於警詢時供稱：我們公司架設好網站就會把權限移 轉給賭博網站業者，後台網址AG.GM1688.NET，帳號和密碼已 經被賭博網站業者改過了，我們是包網給平臺商，負責維護優 化賭博網站等語（偵甲卷一第257頁至第269頁，偵乙卷一第15 5頁至第167頁），於偵查中供稱：博弈系統商如介接到我們平 臺，我們會給博弈系統商佣金，我們公司就是固定賺取平臺維 護費用，遊戲商不會支付費用給我們，包網就是作一個娛樂城 系統，客戶需要支付租金或維護費等語（見偵甲卷一第309頁 至第315頁）；被告辛○○偵查中供稱：我對大老爺娛樂城只知 道在改LOGO，並且要有東南亞語言等語（見偵甲卷一第543頁 至第548頁）；被告戊○○於偵查時供稱：我知道公司有大老爺 娛樂城、OFA娛樂城，但我以為還在開發階段，有無完成不清
楚，我看到他們一直在改，因為沒有什麼收入，己○○會補錢進 來，我們是月薪制，並沒有獎金等語（見偵甲卷一第455頁至 第460頁）；同案被告己○○於偵查時供稱：庚○○偵查中所述鉅 立賺取平臺維護費用的陳述是正確的等語（見偵甲卷一第125 頁至第131頁）。本案檢察官雖稱卷內EXCEL檔案（見偵甲卷一 第101頁）即為後臺資料，可證明鉅立公司為賭博網站（平臺 ）直接經營者，然該EXCEL檔案雖顯示有會員帳號、登陸IP、 登陸時間、錢包、有效投注等欄位，再細繹其內會員帳號均以 OFA開頭，所顯示上次登陸IP位置重複性極高，上次登陸時間 更是集中於108年11月、12月至109年1月，應認為此EXCEL檔案 並非大老爺娛樂城之後臺檔案，而為OFA娛樂城之後臺資料（ 關於OFA娛樂城，詳後述不另為無罪諭知部分)，再參酌卷內資 料，固並無在鉅立公司員工電腦等處查獲大老爺娛樂城之金流 流向，本案即尚無證據足茲證明鉅立公司即為大老爺娛樂城賭 博網站（平臺）之直接經營者，亦即鉅立公司將大老爺娛樂城 賭博網站（平臺）基本架構建置完畢，並移轉權限與賭博網站 平臺商後，該大老爺娛樂城賭博網站（平臺）是否對外上線營 運（包含設置IP位置、連結伺服器以登上網域，開放一般人連 線進入網頁，開放一般人註冊會員）、開放時間、賭客投注之 賠率設定、實際開放之賭博遊戲種類及何時下線（即斷網）， 均係該大老爺娛樂城賭博網站（平臺）經營業者所決定，尚難 認被告丙○○等五人或鉅立公司具有平臺後臺管理權限，然由前 述被告、同案被告之供述，佐以卷內鉅立公司遭搜索時之員工 電腦畫面等數則截圖（如偵甲卷一第173頁至第183頁、第529 頁至第539頁，偵甲卷二第19頁、第25頁至第35頁、第55頁、 第179頁至第188頁、第221頁至第223頁），均就可佐證鉅立公 司在大老爺娛樂城上線營運後，仍有接續進行更改LOGO美編、 製作活動等後續維護作為，更可佐證被告丙○○等五人均知悉大 老爺娛樂城之平台架設完畢後，所提供之對象為賭博網站平臺 商，且該大老爺娛樂城確實已經上線營運，提供給不特定對象 從事線上賭博活動。足認被告丙○○等五人所稱僅渠等係架設、 維護大老爺娛樂城，並非賭博網站實際經營者乙節雖尚非無稽 ，然被告丙○○等五人於大老爺娛樂城此賭博網站上線營運後， 仍基於收取租金或維護費之意圖，接續進行該網站之後續維護 優化，與大老爺娛樂城賭博網站（平臺）之實際經營者等人， 已有犯意聯絡和行為分擔，所為難認為從事構成要件外之行為 ，而不應論以幫助犯。
⒋除此之外，更有證人林俊邑等人之證述內容（見偵甲卷二第3頁 至第15頁、第45頁至第53頁、第69頁至第79頁、第167頁至第1 77頁、第199頁至第211頁、第255頁至第265頁、第303頁至第3
13頁、第357頁至第369頁、第399頁至第470頁、第421頁至第4 29頁、第449頁至第457頁、第495頁至第500頁、第509頁至第5 11頁、第525頁至第530頁，偵乙卷一第497頁至第507頁、第59 5頁至第604頁、第635頁至第647頁、第681頁至第686頁、第69 4頁至第697頁，偵乙卷二第33頁至第41頁、第57頁至第67頁、 第91頁至第103頁、第195頁至第205頁、第147頁至第157頁、 第249頁至第261頁、第291頁至第299頁、第313頁至第321頁、 第345頁至第349頁、第359頁至第362頁、第375頁至第379頁、 第385頁至第387頁、第397頁至第402頁），以及本院108年度 聲搜字第2184號搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、經被告丙○○ 等五人、同案被告己○○、證人林俊邑等人指認之現場圖暨渠等 電腦螢幕截圖、2017至2019年總表、薪資資料、大老爺-分享 好友鑽現金網頁資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年2 月5日中市警刑七字第1100004608號函附戊○○使用電腦資料光 碟1片，臺中地檢署110年度大型保字第29號扣押物品清單、扣 案物照片、本院110年度院大型保字第25號扣押物品清單、臺 中市政府警察局刑事警察大隊110年4月23日中市警刑七字第11 00014595號函等件可參（見偵甲卷一第47頁至第65頁、第81頁 至第101頁、第157頁至第239頁、第271頁至第285頁、第331頁 至第351頁、第393頁至第399頁、第421頁至第453頁、第493頁 至第539頁，偵甲卷二第17頁至第35頁、第55頁至第59頁、第8 1頁至第157頁、第179頁至第191頁、第213頁至第245頁、第26 7頁至第293頁、第317頁至第349頁、第371頁至第391頁、第40 9頁至第413頁、第431頁至第443頁、第459頁至第485頁，偵甲 卷三第9頁至第19頁、第265頁至第266頁，〈偵乙卷一、偵乙卷 二與以上卷證多為重複，不另列頁數〉，本院卷第107頁、第15 9頁至第165頁、第179頁至第189頁、第199頁至第201頁、第22 7頁）及聲搜卷全卷可佐，更有扣案如附表四所示之物可稽。⒌綜上，本案事證明確，被告丙○○等五人犯行堪以認定，均應依 法論科。
（二）論罪科刑
⒈刑法第268條雖於被告丙○○等五人行為後之108年12月25日修正 ，並於同年月27日生效，然本次修正僅係將罰金數額調整換算 後予以明定，並無新舊法比較問題，而應直接適用現行法之規 定。
⒉按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續
性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。 查被告丙○○等五人自108年3月起至被查獲時，均係基於同一概 括犯意，而架設、維運大老爺娛樂城賭博網站，渠等之行為本 質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，應包括性地論以一罪。 核被告丙○○等五人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利 供給賭博場所罪、第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告 丙○○等五人就本案彼此間，以及與大老爺娛樂城網站（平臺） 實際經營者等人，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。⒊被告丙○○等五人係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，各應依刑法第55條規定，從一重論以圖利聚眾賭博罪。⒋被告庚○○前因詐欺案件，經本院以102年度易字第2910號判處應 執行有期徒刑1年6月，並於106年11月20日縮短刑期執行完畢 出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑 之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯 ，本院審酌被告庚○○所犯前案與本案犯罪類型均與錢財有關， 被告庚○○再被告圖謀以不法方式獲取不法利益，非難性甚高， 危害社會秩序甚鉅，有其特別惡性，且前案之徒刑執行並無成 效，被告庚○○對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之 效果，依108年2月22日公布之司法院大法官會議釋字第775號 解釋意旨，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。⒌爰審酌：被告丙○○等五人所為助長社會僥倖心理，影響正常之 社會經濟活動，值得非難，尤其被告甲○○更於警詢時供稱：我 於108年4月份在同類型的博弈公司上班，從事博弈網站開發被 警察查獲過，目前仍訴訟中，所以我清楚博弈產業會涉及到賭 博不法行為等語（見偵甲卷一第319頁至第329頁，偵乙卷一第 369頁至第379頁），於偵查中供稱：我4月被抓一次賭博網站 ，我有特別問有沒有輪班，因為有輪班就是有營運要維護，但 我知道我們公司在作賭博網站等語（見偵甲卷一第375頁至第3 79頁），被告甲○○於前案（即本院108年度重易字第2557號案 件）遭查獲後不久，又涉入相近似類型之犯罪，此種不知悔過 之態度，實不可取，然考量被告丙○○等五人各自所擔任之職務 ，分別參與之程度、時間，及被告丙○○自陳碩士畢業，現職為 外商科技業，月收20萬元，有2名未成年子女，要扶養父母， 被告庚○○自陳高中畢業，現職殯葬服務業，約收入3至4萬元， 無未成年子女，要扶養父母，被告辛○○自陳碩士畢業，現職軟 體工程師，月收4萬多元，無未成年子女，不用扶養父母，被 告甲○○自陳大學畢業，現職軟體工程師，月收4萬元，無未成 年子女，要扶養父母，被告戊○○自陳大學畢業，行政人員，月
收3萬元，無未成年子女，要扶養父母（見本院卷第427頁至第 428頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易 科罰金之折算標準。
⒍被告丙○○、辛○○、戊○○及渠等辯護人，均求本院就渠等上開犯 行宣告緩刑，被告丙○○、辛○○、戊○○均未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，然被告丙○○、辛○○、戊○○助長賭風期間非短，並非偶然失慮 而觸法，所為敗壞社會善良風俗，犯罪情節尚非輕微，認非予 刑事處罰難收矯正之效，自不宜宣告緩刑，附此敘明。（三）沒收
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第 2項定有明文。而最高法院往昔採共同正犯間犯罪工具物必須 重複諭知之相關見解，已不再援用，犯罪工具物須屬被告所有 ，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭 知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無 庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議 決議、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。被告丙○○等 五人於本院審理中供稱扣案如附表四所示之扣案物品均為鉅立 公司所有之物，沒有個人物品等語（見本院卷第419頁），而 附表四編號⑨、⑩、⑭、⑱、⑲之電腦主機雖係被告丙○○等五人職 務上所職掌使用，然仍尚難認渠等對該等物品有事實上處分權 ，至於附表四所示其餘扣案之物品，卷內亦無積極證據證明各 該被告丙○○等五人具有事實上處分權，揆諸前揭說明，即無庸 在渠等所犯各罪之罪刑項下，宣告沒收。至於如附表四所示物 品之應否沒收，或應如何沒收，因本案尚有同案被告己○○即鉅 立公司實際負責人尚未審結，尚有事實問題須待同案被告己○○ 審理過程中進行釐清，應由本院另行處理。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑 法第38條之1條第1項前段、第3項、第38條之2第3項分別定有 明文。又刑法第38條之1關於沒收犯罪所得之立法理由，係為 避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防 犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底 剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪 所得自無扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。⒊被告丙○○於警詢時供稱：我自己領的月薪12萬5000元，沒有另 外領取獎金，從108年3月上班至今，約領取125萬元等語（見
偵甲卷一第135頁至第145頁，偵乙卷一第207頁至第217頁）； 被告庚○○於警詢時供稱：我107年3月面試進入鉅立公司，我的 月薪是3萬8000元，沒有抽取佣金，工作至今獲得60萬元等語 （見偵甲卷一第257頁至第269頁，偵乙卷一第155頁至第167頁 ）；被告辛○○於警詢時供稱：我108年11月18日開始上班，我 的月薪4萬6000元，大概領了公司1萬990元等語（見偵甲卷一 第463頁至第473頁，偵乙卷一第319頁至第329頁）；被告甲○○ 於警詢時供稱：我108年12月2日開始上班，我的月薪4萬2000 元，工作迄今尚未收到薪水等語（見偵甲卷一第319頁至第329 頁，偵乙卷一第369頁至第379頁）；被告戊○○於警詢時供稱： 我107年1月2日進入公司，我的月薪3萬3000元，只有全勤獎金 2000元，沒有分紅獎金，工作迄今獲得62萬元等語（見偵甲卷 一第383頁至第391頁，偵乙卷一第425頁至第433頁），而渠等 辯護人固另有具狀陳報稱被告丙○○等五人進入鉅立公司後領取 之薪水（見本院卷第371頁），然以之對照卷附搜索當時自被 告戊○○內所扣得之薪資報表資料（見本院卷第139頁至第152頁 ），被告丙○○等五人之辯護人所陳報者，為渠等扣除遲到金額 、請假扣款、健保費、勞保費、眷屬健保費、未打卡扣款後之 實領薪水數額，然因薪資明細表前開應扣部分之勞保費、健保 費，實際上屬員工領得薪水，只是由雇主代員工繳納，所謂遲 到金額、請假扣款，亦是因員工一時表現而有獎懲，本院均仍 屬員工領得薪資之一部份，是以被告丙○○等五人之薪水，即應 以渠等於警詢筆錄所述內容為準，上開各該薪資即各該被告之 犯罪不法所得。上開被告丙○○等五人於犯罪事實欄位所載108 年3月至為警查獲日即109年1月2日止內獲得之薪水（108年12 月份薪資可能尚未發放，另109年1月薪水理應於翌月發放，以 有利被告計算方式，爰均不計入)，本應不問犯罪成本、利潤 ，全部沒收，但衡及該等薪水仍係渠等付出一定勞力而換得， 如全數與以沒收，對於渠等日常生活維持顯有影響，屬有過苛 之處，再參以我國基本工資於108年間為每人每月2萬3100元、 臺中市於108年間之平均每人月消費支出為2萬4281元（見本院 卷第117頁至第123頁），本院認應依刑法第38條之2第3項規定 ，就上開被告丙○○等五人前開犯罪所得均予以有利被告之方式 即扣除較低數額之基本工資之方式加以酌減，至被告甲○○所稱 到職日108年12月2日，核以卷附搜索當時自被告戊○○內所扣得 之資料（見本院卷第125頁），日期確屬相符，被告甲○○稱其 於為警搜索時，尚未領得薪水，非無可能，就被告甲○○之犯罪 所得，即不另宣告沒收，故就被告庚○○、丙○○、辛○○、戊○○之 犯罪所得，應各計算如附表五所示，於各該主文項下均宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至起訴書所認被告丙○○等五人及同案被告己○○經營賭博網站後 臺累積賭博金額2億7,954萬元，無非係以卷內EXCEL表格（見 偵甲卷第101頁）為主要論據，然卷內實無相關金流證據，且 該表格經本院認定應非大老爺娛樂城之後臺檔案，而為OFA娛 樂城之後臺資料，業經依罪疑惟輕原則，實不能排除該表格屬 測試中之表格，非實際接受下注之金額之可能，即難以此2億7 ,954萬元之金額，作為認定為被告丙○○等五人犯罪所得之根據 ，無從依法宣告沒收，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：鉅立公司向賭博網站平臺商包攬賭博網站 之架設、前後臺撰寫、博弈遊戲系統之介接等，所架設及 維護之網站包括OFA娛樂城、小瑪莉遊戲等博弈平台，再 將所設計完成之賭博網站平台售予平臺商，以供平臺商營 運之用，並以包網維運之方式向賭博網站平臺商每月收取 大約10萬元至20萬元之租金維護費，且依賭博網站之盈餘 按照比例抽取佣金，據以牟利云云。因認被告丙○○等五人 就此部分所為亦涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場 所罪嫌及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認 定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為 不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。
（三）就前述部分，如欲認定被告丙○○等五人成立圖利聚眾賭博 罪，除須具備主觀犯意以外，客觀上仍須渠等所架設、維 護之網站（平臺），或所設計之賭博系統（遊戲）已完成 ，經平臺商上線營運供不定人參與賭博始足當之。被告丙 ○○警詢時供稱：鉅立公司負責開發軟體，主要是小瑪莉和 射龍門，就我所知，只有大老爺有上線，扣案電腦的內容 就是關於我們公司開發一個新平臺GM9988，還有小瑪莉和 射龍門兩款遊戲相關工作推動等語（見偵甲卷一第135頁 至第145頁，偵乙卷一第207頁至第217頁），於偵查中供 稱：另外還在開發中，OFA算是遊戲後台，還有開發小瑪 莉、射龍門等語（見偵甲卷一第247頁至第253頁）；被告 庚○○於偵查中供稱：OFA還沒上線，因為大老爺娛樂城有 點頓，才想開發OFA娛樂城等語（見偵甲卷一第309頁至第
315頁）；被告辛○○於警詢時供稱：網站還沒有架起來等 語（見偵甲卷一第463頁至第473頁，偵乙卷一第319頁至 第329頁），偵查中供稱：還沒有做起來，所以沒有網址 等語（見偵甲卷一第543頁至第548頁）；被告甲○○於警詢 時供稱：公司是聘雇我開發新的博弈營運網站，名稱還沒 決定等語（見偵甲卷一第319頁至第329頁，偵乙卷一第36 9頁至第379頁）；被告甲○○於偵查中供稱：OFA娛樂城我 聽上頭說是快要上線的後台，還在測試階段，我的電腦截 圖裡面OFA、射龍門、馬利兄弟的頁面，我才開來看等語 （見偵甲卷一第375頁至第379頁）；同案被告己○○於偵查 中供稱：目前已經開發完成的只有大老爺娛樂城，網址是 GM1688.NET等語（見偵甲卷一第125頁至第131頁）。參酌 卷內證據資料，雖卷內EXCEL檔案（見偵甲卷一第101頁） 應為OFA娛樂城之後臺資料，然既該表格所顯示上次登陸I P位置重複性極高，依罪疑惟輕原則，實不能排除該表格 屬測試中之表格，非實際接受下注之金額之可能，卷內名 稱為未命名之記事本檔案截圖，內容更載明「事有輕重緩 急(OFA遊戲後台已開發近5個月)，所以目前各位RD請依手 邊工作優先順序進行: 小黃:OFA遊戲後台全部功能自測（ 下略）」（見偵甲卷一第165頁），更足佐證OFA娛樂城確 實尚在開發階段。另卷內網頁截圖（如偵甲卷一第91頁、 第165頁），尚無法排除為系統測試之截圖，其餘卷內資 料，均尚乏前開OFA娛樂城、小瑪莉遊戲甚或射龍門遊戲 已實際上線營運之證據資料。是以，被告丙○○等五人此部 分所為，自難據以第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌 及意圖營利聚眾賭博罪嫌相繩。然因公訴意旨認此部分與 前開經本院論罪等部分，有集合犯之一罪關係，爰不另為 無罪諭知，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268 條、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第 38條之1條第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項， 判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官壬○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 18 日 刑事第十八庭 法 官 張美眉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛美怡
中 華 民 國 110 年 10 月 18 日附表一
編號 被告姓名 主文 1 丙○○ 丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾壹萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 庚○○ 庚○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾壹萬玖仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 辛○○ 辛○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 甲○○ 甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 戊○○ 戊○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬玖仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
編號 姓名 職稱 工作內容 1 己○○ 實際負責人及總務 聘僱下列之人為鉅立公司員工 2 丙○○ 執行長 公司專案管理、人員招募、出勤考績等事項 3 庚○○ 業務 招攬賭博網站平臺商及賭博遊戲系統商 4 辛○○ 工程師 賭博網站之程式撰寫並介接賭博遊戲系統及路由系統 5 甲○○ 工程師 賭博網站之程式撰寫並介接賭博遊戲系統及路由系統 6 戊○○ 會計 管理公司內帳及對外客戶帳務 7 林俊邑 美術 網站圖片之美編、圖片素材取樣設計及框架撰寫 8 謝媛美 美術 網站圖片之美編、圖片素材取樣設計及框架撰寫 9 陳柏豪 美術 網站圖片之美編、圖片素材取樣設計及框架撰寫 10 翁碩駿 美術 網站圖片之美編、圖片素材取樣設計及框架撰寫 11 黃泰維 企劃 企劃工作，追蹤管理業務執行進度及設計新賭博遊戲 12 唐偉翔 企劃 企劃工作，追蹤管理業務執行進度及設計新賭博遊戲 13 謝佑銓 企劃 企劃工作，追蹤管理業務執行進度及設計新賭博遊戲 14 胡家榛 人資 人事管理 15 陳義鈞 工程師 軟體開發設計、網站伺服器維運 16 張景威 工程師 軟體開發設計、網站伺服器維運 17 許至羲 工程師 軟體開發設計、網站伺服器維運
附表三
提供賭客各類賭博遊戲項目，包括國外各大體賽事下注、各類彩票下注、各類真人鋪克牌下注、遊藝機臺類等博弈項目，介接體育賽事類博弈系統，如職業棒球、職業足球、職業籃球等；彩票（球）類博弈系統，如香港馬會發行之彩票六合彩、中國福利彩票發行管理中心發行之北京賽車；真人撲克牌局類博弈系統，如百家樂等；遊藝機檯類博弈系統，如拉霸、捕魚機、老虎機等，賭客於網站上申請會員註冊並綁定金融帳戶，再透過金融匯款或第三方支付之方式儲值兌換籌碼，倘若賭客賭輸則下注籌碼歸網站經營者所有，倘若賭客賭贏則依賠率退回碼數給賭客，賭客可要求以現金匯款方式退回賭資於申請會員時所綁定之金融帳戶。
附表四
扣押物品清單（本院110年度院大型保字第25號） 編號及物品名稱、數量 扣押物品清單所記載之所有人/持有人/保管人： ①APPLE電腦主機含螢幕1台 陳柏豪 ②APPLE電腦主機含螢幕1台 翁碩駿 ③電腦主機1台 林俊邑 ④APPLE電腦主機含螢幕1台 謝媛美 ⑤電腦主機1台 黃泰維 ⑥DELL電腦主機含螢幕1台 廖偉翔 ⑦電腦主機1台 謝佑銓 ⑧Samsung行動電話〈IMEI序號000000000000000000，無SIM卡〉 謝佑銓 ⑨電腦主機1台 甲○○ ⑩電腦主機1台 辛○○ ⑪電腦主機1台 陳義鈞 ⑫電腦主機2台 許至羲 （誤載為許至義） ⑬電腦主機1台 張景威 ⑭電腦主機1台 丙○○ ⑮DELL電腦主機含螢幕1台 胡家榛 ⑯電腦主機1台 己○○ ⑰APPLE行動電話1支〈IMEI序號000000000000000，門號0000-000000〉 己○○ ⑱電腦主機1台 庚○○ ⑲電腦主機1台 戊○○ ⑳電腦主機1台 己○○ ㉑電腦主機1台 己○○ ㉒HTC行動電話〈IMEI序號000000000000000，無SIM卡〉 己○○ ㉓電腦主機1台 己○○ ㉔電腦主機2台 己○○ ㉕HP電腦主機含螢幕1台 己○○ ㉖網路硬碟1台 己○○ ㉗監視器主機1台 己○○ ㉘營運資料1箱 己○○ ㉙電腦螢幕22台 己○○
附表五
編號 姓名 民國108年3月至為警查獲日即109年1月2日止，犯罪所得計算（108年12月份薪資可能尚未發放，另109年1月薪水理應於翌月發放，爰均不計入)。 備註 1 丙○○ （12萬5000元-2萬3100元）8=81萬5200元 2 庚○○ （3萬8000元-2萬3100元）8=11萬9200元 3 辛○○ （4萬6000元-2萬3100元）1=2萬2900元 108年11月18日到職，僅計算1個月薪資 4 戊○○ （3萬3000元-2萬3100元）8=7萬9200
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
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